El 9 de agosto del 2008 la Presidenta Michelle Bachelet ratificó el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, el que entró en vigencia en Septiembre del año 2009.En su momento, el gobierno estuvo plenamente consciente de las implicancias que surgían de dicha ratificación.
A ese fin, se realizó una profunda revisión de la política indígena gubernamental que se expresó en el “Reconocer: Pacto social por la multiculturalidad” y procedió a planificar la puesta en vigencia del Convenio.
Uno de los asuntos centrales que se debía resolver para obtener una adecuada implementación del Convenio era definir como se haría la consulta indígena a la que obligaba el Convenio. Ya esta materia había sido tratada por el Instructivo Presidencial del 5 de mayo del 2008, que ordenaba al interior del gobierno establecer mecanismos de información y consulta a los pueblos indígenas en el diseño de medidas administrativas o legislativas que pudieran afectarles.
Lo mismo fue insistido por el Comisionado de Naciones Unidas James Anaya en Abril del 2009 quién recomendó hacer consulta sobre la reforma constitucional que se estaba tramitando en el Senado de acuerdo a normas internacionales aplicables, identificaba los principios a respetar al hacer la consulta (previa, más que sólo información, generar confianza, método adecuado, sistemática y transparente) y señalaba aspectos operativos a considerar (difusión, organización, ámbitos temáticos, geográfico, temporal).
En adición la política “Reconocer” identificó tres tipos de demandas que los pueblos indígenas buscaban resolver y que al mantenerse como no resueltas se expresaban en crisis políticas; estas eran los derechos políticos, la demanda por tierras y la protección frente a proyectos de inversión. La política gubernamental proponía acciones para hacerse cargo de estas tres demandas.
En relación a la consulta, el Convenio 168 en su artículo 6 establece que se deberá consultar a los pueblos indígenas mediante procedimientos apropiados, a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
En su artículo 7 establece que deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. Y sobre estas normas el Tribunal Constitucional determinó que eran normas autoejecutables sin tener un carácter vinculante.
En este contexto, la política “Reconocer” ante la demanda por protección de las comunidades indígenas frente a proyectos de inversión que afectaran sus tierras y territorios, proponía la creación de un marco regulatorio que se conoció como Código de Conducta Responsable, que se entendía como “un instrumento normativo que regule la realización de proyectos de inversión en Áreas de Desarrollo Indígenas y en tierras indígenas”.
Se señalaba expresamente “serán componentes del Código el derecho indígena a ser consultados ante proyectos de inversión, el derecho a participar de los beneficios de las actividades productivas que se emprendan, la promoción del empleo local, el derecho a ser compensados por los daños causados y la aplicación del artículo 16 del Convenio 169”. Y se proponía establecer “un Sistema de Certificación de la Conducta Responsable, para asegurar la efectiva aplicación del Código”.
La reacción ante el borrador propuesto fue diversa. Algunos representantes del mundo académico, de ONG e indígenas encontraban positivo iniciar una discusión sobre la necesidad de normar en esta materia la aplicación del Convenio 169. En cambio la reacción del mundo empresarial fue totalmente negativa.
Se sostuvo que era inconveniente haber promulgado el Convenio 169, que la norma propuesta iba a discriminar positivamente al mundo indígena frente a otros grupos que también vivían en condiciones de pobreza, que se paralizarían inversiones en dichos territorios al establecerse un impuesto adicional a dichos proyectos, que se podía utilizar el SEIA para hacer la consulta y no crear otros sistema, que se afectarían derechos adquiridos sobre recursos naturales, etc.
El gobierno, prestó mas oído a los críticos a la iniciativa que a la prospección de lo que podía suceder una vez puesto en vigencia el Convenio 169, de no contar con un marco regulatorio que normara la aplicación de las normas del mismo. Por ello se retiró la propuesta de la discusión, dictando al mismo tiempo una decreto normando la forma como debía enfrentarse la consulta (Decreto 124 de Mideplán), decreto que ha sido ampliamente cuestionado y que prácticamente no se aplica.
Los fundamentos que en su momento llevaron a plantear la necesidad de un marco regulatorio siguen plenamente vigentes.
“El Convenio 169 es el instrumento jurídico vinculante más importante para la protección de derechos indígenas; siendo el Convenio una normativa nueva para el país, su aplicación debía enmarcarse dentro de la legislación e institucionalidad vigente y, por lo tanto, donde no había institucionalidad o normativa, se debía revisar, crearla o ajustarla; el reconocer que los proyectos de inversión generan impacto impactos en las comunidades o en los territorios en los cuáles se ejecutan dicho proyectos; que el Gobierno tiene que asumir la obligación de la consulta en caso que se afecten intereses y derechos; la necesidad de tener un conjunto de reglas que definan estándares mínimos de una gestión responsable para proyectos de inversión en tierras y territorios indígenas; el tener un procedimiento claro para realizar las consultas obligatorias relacionadas a este tipo de proyectos”.
Ante la vigencia del Convenio, la ausencia de un marco regulatorio que normara su aplicación en esta materia, las legítimas expectativas del mundo indígena en relación a la defensa de sus derechos que ofrece el mismo, y el actuar de los inversionistas que no tomó en serio el cambio que venía, los conflictos han aumentado y se han judicializado.
Las Cortes de Apelaciones y Suprema han visto más de una decena de casos y sus fallos indican que la consulta es una obligación a cumplir por el gobierno, que participación ciudadana en el SEIA no es lo mismo que consulta indígena según el Convenio 169, y que cuando esté la convicción que las disposiciones del Convenio no han sido respetadas, se fallará a favor de las comunidades.
Hoy el mundo empresarial y los inversionistas se muestran alarmados por la forma como han ido dando las cosas; les asombra que el Convenio 169 se esté aplicando, que los pueblos indígenas tengan nuevos derechos cuya aplicación estén siendo garantizados por el poder judicial, que la autoridad gubernamental no está haciendo consultas donde debiera, que en definitiva se esté generando incertidumbre y afectando el clima para las inversiones.
Todo lo anterior nos lleva a volver a decir lo que dijimos hace tres años; el Convenio 169 viene en serio, las comunidades defenderán sus nuevos derechos, la legislación chilena debe ser ajustada a las exigencias del convenio, es necesario tener reglas del juego claras para todos los actores.
De nada vale llorar sobre la leche derramada o tratar de tapar el sol con un dedo. Salidas producto de la inventiva jurídica de ciertos abogados no resolverá ni la incertidumbre que enfrentan las inversiones en tierras y territorios indígenas ni las expectativas que tienen las comunidades producto de la vigencia del Convenio 169.
Cuando el río suena piedras trae.
