El Presidente Piñera ha anunciado que va a reactivar el debate sobre el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas y la creación de un Consejo de los pueblos indígenas. Este anuncio es positivo pues enmarca el conflicto mapuche en un contexto más amplio que permite canalizar la relación pueblos originarios / Estado de Chile en una perspectiva más constructiva.
Sin embargo, no hay que hacerse ilusiones: se trata de un debate complejo y no es evidente que a esta idea le haya llegado su hora. Parece más bien que se le pasó su hora, que llevamos un enorme retraso y que éste es fuente de incredulidad y frustración.
Veamos el estado del arte.
La discusión sobre el reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas está marcada por resistencias doctrinarias, además de políticas, pues reconocer a los pueblos indígenas a nivel constitucional implica tomar partido por el reconocimiento de la categoría de “derechos colectivos”.
Desde la doctrina liberal se sostiene que los derechos se crearon para defender a las personas de los abusos del Estado, por lo tanto sus titulares son sólo los individuos y no entes colectivos intermedios, como sería el caso de un pueblo. En breve, sostiene esta doctrina, la afirmación de derechos colectivos crea un cuerpo intermedio que amagaría o amenazaría sus derechos a los sujetos.
Esta tradición liberal ha venido, sin embargo, siendo cuestionada por quienes reconocen la dimensión social de los derechos humanos, y afirman que son los derechos colectivos los que posibilitan el goce de los derechos individuales y que éstos emanan de la naturaleza social inherente al ser humano.
Por ejemplo, la idea de la No Discriminación es un derecho individual que posee una dimensión colectiva. Es decir, cuando se determina que el factor étnico no debe ser objeto de discriminación, no se está pensando sólo en que la persona individual de una determinada etnia no sea discriminada, sino en que la colectividad étnica debe ser tratada igual al resto.
De este modo, los derechos de los pueblos indígenas son concebidos fundamentalmente como derechos colectivos, cuya titularidad en última instancia corresponde a una etnia y dicen relación con la conservación de sus costumbres e identidad cultural y el desarrollo de condiciones de vida mejores para todos sus miembros. Si bien es cierto que el concepto de pueblo, que está asociado al de derechos colectivos, puede ser ambiguo y permeable, la dificultad para determinarlo, no niega su existencia.
Los derechos de los pueblos indígenas, a diferencia de los derechos humanos clásicos que parten de una premisa de igualdad y universalidad, suponen el reconocimiento de una particularidad histórico-cultural y su objetivo es aumentar el peso específico de los derechos de dichos pueblos –que como lo muestra su historia son sujetos de discriminación- en el ordenamiento jurídico nacional. Pero, todos los instrumentos internacionales parten de la base que la afirmación de derechos de los pueblos indígenas no puede contradecir los derechos humanos universales: allí encuentran su límite.
Entre los derechos colectivos están el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe a su desarrollo; el derecho a participar en la formulación, aplicación y evaluación de planes y programas que los afecten directamente; el derecho a conservar sus costumbres y tradiciones propias; el derecho a las tierras y aguas; el derecho a participar de la vida pública del país, entre otros derechos que están consagrados en nuestro ordenamiento jurídico a través del Convenio 169, el que, en tanto instrumento internacional de derechos humanos, muchos sostienen que tiene un rango superior a la ley común (artículo 5 inciso 2 CPR).
El derecho político de los pueblos indígenas
Tratándose de derechos colectivos que exigen un ejercicio colectivo de los mismos, lo más importante para la actual discusión legislativa y para el futuro de la “cuestión indígena”, es que al considerar el tema desde la perspectiva de quién es el titular del derecho, debe determinarse quién legítimamente puede reivindicar la representación auténtica de la comunidad para ejercer o reclamar un derecho de la misma.
El reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas abre por tanto la necesidad de establecer alguna forma de reconocimiento de la personalidad jurídica de las etnias, o al menos, a definir los mecanismos adecuados para legitimar una representación legítima de la comunidad para ejercer esos derechos. Tal necesidad podría ser satisfecha por el proyecto que crea el Consejo de los Pueblos Indígenas, que fue ingresado al Congreso Nacional en el último trimestre de 2009, o con Consejos diferenciados para cada etnia como propone el Informe de la Comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, pero como veremos más adelante, no agota la cuestión.
El Senado, en 2009, aprobó por amplísima mayoría un texto sobre el reconocimiento constitucional que evita identificar a los “pueblos indígenas” como sujetos de derechos, sino que lo hace respecto de “sus comunidades, organizaciones e integrantes”. La distinción entre “pueblos indígenas” y sus “comunidades, organizaciones e integrantes” busca que sólo estas últimas puedan ser sujetos de derechos.
La Presidenta Bachelet, despachó en septiembre de 2009 una nueva indicación reparando la cuestión e introduciendo un reconocimiento explícito de los pueblos como sujetos de derecho a través de la siguiente fórmula: “El Estado reconoce la existencia de los pueblos indígenas que habitan su territorio y el derecho de éstos a conservar, fortalecer y desarrollar su cultura, idiomas, instituciones y tradiciones y a participar en la vida económica, social, política y cultural del país en la forma que establece el orden jurídico nacional, derecho que será ejercido por las comunidades, organizaciones e integrantes de dichos pueblos”.
Una segunda cuestión relevante en este debate es el reconocimiento de la costumbre como fuente de derecho. En el Código Civil la ley prevalece sobre la costumbre, señalando que “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.
La reforma constitucional aprobada por el Senado, en cambio, establece que “los pueblos indígenas podrán organizar su vida de acuerdo a sus costumbres, siempre que ello no contravenga la Constitución y las leyes”. Así se reconoce, a nivel constitucional, a la costumbre como fuente de derecho. El mismo principio está recogido en la ley 20.249 que crea el espacio costero marino de los pueblos originarios, promulgada el 31 de enero de 2008, al crear “el espacio costero marino de pueblos originarios, cuyo objetivo será resguardar el uso consuetudinario de dichos espacios, a fin de mantener las tradiciones y el uso de los recursos naturales por parte de las comunidades vinculadas al borde costero”.
Lo anterior es plenamente coherente con el Convenio 169, que reconoce a los pueblos indígenas el derecho a conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre y cuando éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos en el sistema jurídico del país ni con los derechos humanos reconocidos internacionalmente.
El reconocimiento del derecho consuetudinario implica reconocer a los pueblos indígenas un importante margen de autonomía jurídica. Ésta se traduce en el ámbito institucional -según el relator especial de la NNUU doctor James Anaya- en el derecho a ser regidos por sus propias instituciones, las que no se ubicarían en una posición subordinada frente a las oficiales; a nombrar a sus propias autoridades; a contar con los recursos financieros y de otra índole para poder operar y a que sus resoluciones sean las que se apliquen.
En este punto, de lo que en rigor estamos hablando es de un importante grado de auto gobierno. Deben, en consecuencia, definirse las condiciones políticas que permitan a los pueblos indígenas realizar y ejercer todos sus derechos, o dicho de otro modo, determinar autónomamente su organización política y sus instituciones jurídicas.
Asumir esto en ningún caso implica proponerse desmembrar el Estado, sino abrir procesos continuos de diálogo y negociaciones institucionales con los pueblos con que se comparte un mismo territorio y un mismo Estado; negociaciones que tendrán puesto el acento en sus relaciones recíprocas, buscando construir niveles de autonomía territorial o funcional.
No obstante, debe tenerse presente que para cada una de las etnias originarias, la situación se presenta de diferente manera. Distinta es la situación del pueblo Rapa Nui, que es mayoritario en su territorio, que la de los Aimara o de los Mapuche que son minorías en los territorios y que por tanto sólo pueden aspirar a autonomías funcionales, como ocurre por ejemplo con el pueblo Maorí en Nueva Zelandia.
Esta es la verdadera esencia del reconocimiento constitucional. Pasar a construir una sociedad en que las comunidades indígenas ejerzan crecientes niveles de autogobierno funcional y tengan adecuadas instancias de auto representación política.