Me inscribo entre aquellos que creen es posible, revisar normas de un Código Penal, decimonónicas, ponerlas al día y buscar como efecto contribuyan a evitar sesgos de impunidad.
Previo a lo anterior, para ejecutar un buen trabajo legislativo, es indispensable determinar con claridad por qué los instrumentos jurídicos vigentes no funcionan o no se ocupan.
Me parece que el camino que emplea el gobierno de traer un proyecto de ley, y notificar tómelo o déjelo, si lo toma contribuye a la patria, si lo dejo apoyo a los delincuentes, es un pésimo camino, no contribuye a nada, salvo a buscar victorias pírricas de perniciosos efectos para la sociedad.
Si bien es cierto, este es un tema político, lo es también jurídico, y en esa lógica permítanme algunos comentarios, al proyecto llamado ley Hinzpeter.
El art. 269 del Código Penal vigente castiga con la pena de reclusión menor en su grado mínimo, sin perjuicio de las que correspondan por el daño u ofensa causados a “los que turbaren gravemente la tranquilidad pública para causar injuria u otro mal a alguna persona particular o con cualquier otro fin reprobado”. La pena sube a presidio menor en su grado mínimo a medio respecto del que impidiere o dificultare la actuación de bomberos u otros servicios de utilidad pública, destinada a combatir un siniestro u otra calamidad o desgracia que constituya peligro para la seguridad de las personas.
La indicación del Ejecutivo promueve la sustitución de este artículo por otro distinto, obligando al juez, vía casos, interpretar de manera extensiva el carácter grave del desorden público producido y aumentando, además, la pena de presidio menor en su grado mínimo a presidio menor en su grado mínimo a medio. Esta modificación implica que la pena, de acuerdo al proyecto, aumenta en un grado como pena posible (61 días a 3 años).
Los casos de desórdenes públicos graves que menciona el Proyecto caben perfectamente dentro del texto actualmente vigente.
En efecto, paralizar o interrumpir, valiéndose de fuerza en las cosas o de violencia o de intimidación en las personas algún servicio público e impedir o alterar, con la misma modalidad anterior, la libre circulación por puentes, carreteras, caminos u otros bienes de uso público semejantes, resistiendo el actuar de la autoridad, constituyen ejemplos de turbaciones graves de la tranquilidad pública causando mal o daño a otro u otros.
Pareciera, por consiguiente, que el objetivo de la autoridad, no es sustituir el precepto que se comenta por ser insuficiente para cubrir las actividades dañosas que prescribe sino, por un lado, cercar al Juez de modo que se vea obligado a aplicar esta disposición a quienes participan en actos o manifestaciones públicas que usualmente generan daños a terceros, impidiendo de esta manera que pueda aplicar la falta del art. 495 N°1 del Código Penal, cuando a su juicio la alteración del orden no tiene el carácter de grave y además, ampliando, como se ha dicho, el marco de la pena, la que puede llegar hasta los tres años de privación de libertad.
De las dos alternativas propuestas en el proyecto de nuevo texto del art. 269 (numerales 1 y 2, respectivamente), ambas injustificadas, nos parece que el segundo es de entidad menor que el primero. Con su texto, la quema de neumáticos en una vía de uso público conjuntamente con la puesta de otros obstáculos, lo que de por sí ya implica ejercicio de fuerza en las cosas, se transforma en un delito parangonable en su penalidad a quién usurpa con violencia en las personas un predio (art. 460 del Código Penal).
Hay que tener presente que el delito de desórdenes públicos ya sea de acuerdo a la definición actual que prevé el art. 269 del Código penal como el que contiene el nuevo proyecto es un delito de sujeto activo plural, así se desprende de su texto: “los que turbaren gravemente la tranquilidad pública.” texto actual, y en la versión del proyecto “serán castigados quienes cometan desordenes públicos graves”.
En ambas alternativas se exige la concurrencia de un número plural de personas, una actuación en grupo, sin que se requiera una estructuración asociativa previa entre los participantes.
Se trata de un delito de resultado, en uno y en otro texto, puesto que en el actual, la conducta de los responsables debe producir una turbación grave de la tranquilidad y, en el proyecto los participes deben “cometer desordenes públicos”.
Por tratarse de un delito doloso, se requiere que los responsables persiguen como finalidad alterar la tranquilidad y paz pública lo que, normalmente se podrá inferir a la vista de la especial gravedad de los desordenes producidos.
Debe entenderse por consiguiente que, cuando el desorden no es sino fruto del ejercicio al derecho de libre expresión o de petición el que se exorbita en el plano objetivo, fuera de los causes previstos, no estamos en presencia del delito por ausencia de dolo. Estos atentados al bien jurídico “orden público”, deben trascender a la mera relación interpersonal entre agresor y eventual víctima de la violencia o daños en las cosas, hacia una alteración efectiva de la convivencia ciudadana.
Consagración de nuevas circunstancias agravantes.
A través de la creación de un nuevo precepto – art. 410 bis – se consagran las siguientes situaciones agravatorias de responsabilidad para los autores de los delitos que el precepto menciona.
1. Cometer el delito “con ocasión de la celebración de actos, manifestaciones o espectáculos públicos que congreguen la presencia masiva de personas”, constituiría una circunstancia agravatoria aplicable a los delitos de homicidio, lesiones corporales, duelo y a todos los crímenes y simples delitos contra la propiedad a que se refiere el título noveno. Esta disposición carece de justificación racional desde el punto de vista valorativo.
Matar a la vista de todos, públicamente, en una manifestación abierta o durante un espectáculo con afluencia de público y donde el sujeto no tiene posibilidad de guardar su impunidad, caso en el cual la individualización del delincuente es fácil, significará arriesgar una pena superior del que mata a otro en un cuarto cerrado, caso en el que resultará más difícil usualmente saber quién es el culpable.
El bien jurídico vida no se afecta en mayor o menor grado en una o en otra circunstancia meramente incidental, como es la existencia concomitante de una celebración o presencia múltiple de personas. Es un intento ridículo agrava el duelo, figura anacrónica que ocupa varios artículos del código y que debería ser derechamente derogado.
La aplicación de la misma circunstancia agravante a todos los delitos en contra de la propiedad previstos en el título IX del Código Penal es igualmente del todo improcedente.
La intensidad con que se lesiona el bien jurídico propiedad, generalmente no aumenta ni disminuye la magnitud del injusto y, en los casos en que la masiva concurrencia de personas ha facilitado la acción del hechor dicha circunstancia ha sido ya tomada en consideración por la propia ley, a los efectos de penarlo. Así ocurre, por ejemplo, en el robo con sorpresa (art. 436 Inciso Segundo Código Penal).
La incorporación de esta agravante, como se ha dicho, se aplica a todos los delitos contra la propiedad del Código Penal, a través de la introducción de un artículo nuevo, 489 Bis, no requiriéndose para la aplicación de la agravante otro presupuesto que el delito se cometa con ocasión de una manifestación o espectáculo público con presencia masiva de personas lo que comporta en muchos tipos enfrentar serios problemas interpretativos.
2. El inciso segundo del art. propuesto, vuelve a aumentar la pena de manera aún más significativa, si el delito se comete con ocasión de actos públicos que congreguen presencia masiva de personas y los autores ocultan su identidad mediante capuchas, pañuelos u otros elementos análogos.
En este caso la sanción es del máximo de la pena establecida para el delito, si ésta constare de un grado de una divisible (en el delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, siendo la pena la de presidio mayor en su grado mínimo, el uso de pañuelo o capucha u otro medio para ocultar la identidad obligaría al juez a aplicar una pena única de cinco años de presidio), o bien, impidiendo aplicar el grado mínimo, cuando la pena del delito constare de dos o más grados (el delito de robo con violación, por ejemplo, cuya pena es presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo quedaría reducida a los efectos de la pena concreta que debe fijar el Juez a presidio mayor en su grado máximo, esto es 15 años y un día a 20 años a presidio perpetuo).
Medidas legislativas como la que se comenta afectan gravemente principios fundamentales del derecho penal, como son los de necesidad de pena, proporcionalidad entre el daño y la reacción estatal, y de culpabilidad. Además, en su aplicación práctica, se llega a sanciones exorbitantes sin perjuicio de que en numerosos casos no pueda aplicarse por las características del tipo penal respectivo.
3. Pero todavía hay más, el Ejecutivo ha introducido en el proyecto una indicación destinada a agregar un número 22, al art. 494 del Código Penal, castigando con pena de multa de una a cuatro Unidades Tributarias Mensuales a todo “el que, en un desorden público, cubra su rostro con el propósito de ocultar su identidad, mediante el uso de capuchas, pañuelos u otros elementos análogos salvo que el hecho constituya crimen o simple delito”.
De acuerdo a lo expuesto el sujeto que oculta su rostro a fin de impedir se descubra su identidad con una capucha u otros elementos análogos, puede encontrarse en los siguientes casos:
a) Si lo hace en cualquier circunstancia en la cual no interviene en un desorden público ni en la comisión de uno de los delitos señalados precedentemente, el hecho es atípico y no se castiga.
b) Si dicha conducta se despliega en un contexto de desorden público, aún cuando no participe en el, se castiga al sujeto como autor del delito de falta de acuerdo al nuevo precepto que se pretende introducir como numeral 22 del art. 494 del Código Penal.
La descripción de este texto no puede ser menos afortunada. Su texto no exige que quién se cubre el rostro ejecute actos que puedan ser calificados como de desorden público lo que implica, en el fondo, crear una figura de delito calificado por el resultado, esto es, aun cuando el autor no tenga culpa alguna, una especie de responsabilidad presumida de derecho por la sóla circunstancia de encontrarse en un lugar y momentos en que se produce el desorden público, lo cual contraviene derechamente nuestra Constitución.