La Reforma Tributaria conlleva medidas anti elusivas, pero: ¿Qué es ésta? ¿Cuál es su naturaleza jurídica? ¿Cómo se diferencia de la planificación tributaria?
Ni en el derecho chileno ni en el derecho comparado existe unanimidad en cuanto al concepto y a la naturaleza jurídica de la elusión tributaria. Algunos la estiman como lícita, otros como ilícita. Pero en definitiva, la mayoría de las doctrinas, tanto nacionales como extranjeras, estiman que la elusión es lícita.
Entre los que la estiman como lícita, podemos citar a Carlos Giuliani, en Derecho Financiero, 1965, manifiesta que “existe elusión cuando las acciones u omisiones tendientes a evitar o disminuir el hecho generador se realizan por medios lícitos sin infringir la ley”.
Así lo ha entendido también la justicia. Recuerdo el caso de una inmobiliaria que presentó un recurso y que fue visto por la Corte Suprema la que precisó que “el Servicio confunde dos conceptos jurídicos: el de evasión tributaria -ilícito-, con el de elusión, que consiste en evitar algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega herramientas al contribuyente, para pagar menos impuestos legítimamente”.
De lo anterior, queda claro que el fundamento de la licitud de la elusión es el siguiente: si las leyes tributarias alcanzan a algunos negocios u operaciones y no a otros similares o parecidos a los primeros, el contribuyente es libre de evitar que el hecho imponible previsto se realice.
De ello se desprende también que la ley tributaria sujeta a imposición a una determinada figura jurídica -por ejemplo, compraventa- y no a otra figura similar -por ejemplo, arrendamiento con opción de compra- sólo podrá gravarse la primera, por más similitudes que tenga la segunda con aquella.
En el intento de conceptualizar la economía de opción o planificación tributaria, Rivas, por ejemplo, la define como el proceso de orientar nuestras acciones y actos a la luz de sus posibles consecuencias impositivas.
Por su parte, Soledad Recabarren, en Planificación Tributaria o Fraude Tributario, Memoria de prueba, Escuela de Leyes, Universidad de Chile, estima que es la acción del contribuyente destinada a maximizar su utilidad después de impuestos, utilizando para ello una forma de organización o de contratación que le permita disminuir su carga impositiva.
Aun cuando pueda resultar jactancioso, ensayando un concepto de planificación tributaria, podríamos sostener que éste es un proceso en virtud del cual un contribuyente utilizando normas jurídicas, tributarias o de derecho común, minimiza su carga tributaria o difiere el pago de un impuesto, con pleno apego a la ley; esto es, sin simulación, sin fraude de ley y sin abuso de derecho.
La economía de opción está en la ley y en la aplicación correcta de la misma extrae sus ventajas para el contrato en curso; supone crear situaciones de ventaja cuyas alternativas ofrece el ordenamiento jurídico. Es la configuración por el legislador de oportunidades tributarias que expresadas en lenguaje técnico suponen siempre, para el que elige, la renuncia o pérdida de otras posibilidades, todas ellas lícitas.
No hay diferencia ontológica entre la búsqueda del ahorro fiscal máximo y la decisión de dejar un capital improductivo o de abstenerse de desarrollar una cierta actividad a partir de un nivel de ingresos determinado.
La única opción que se ofrece al contribuyente es la de realizar o no el presupuesto de hecho de la norma tributaria o realizar uno o más entre diversos presupuestos, posibilidad que ni es privativa del Derecho Tributario ni necesita ser designada con un término especial y que no ofrece expresamente por la ley, la cual se limita a configurar un repertorio de hechos imponibles.
En último término, en la planificación tributaria el sujeto actúa conforme a la ley, minimizando la obligación tributaria, o retardando su cumplimiento, ya que él mismo es autónomo e independiente como para planificar sus negocios de la forma tributaria más conveniente.
Ello se funda en los principios de libertad, propiedad y seguridad, que hacen que la persona elija dentro de las alternativas que da todo sistema tributario para realizar un negocio.
La diferencia entre una y otra (partiendo de la base de que ambas son lícitas), y aunque tampoco existe pleno acuerdo en la doctrina, sería que en la elusión se intenta impedir que el hecho gravado nazca, mientras que en la planificación, éste ya nació, y se trata de minimizar la tributación o diferir el pago del impuesto.