En Chile no existen leyes para crear una Constitución, solo hay normas para reformar pero no para elaborar una nueva. Por tal motivo, corresponde recurrir al pueblo para dar su veredicto y envolver de legitimidad el proceso constituyente. Es decir, a falta de leyes, la única manera de darse una nueva constitución es dotando al órgano constituyente de la legitimidad necesaria.La clave consiste en que el pueblo – como titular de la potestad constituyente originaria – defina el mecanismo. Legitimidad con legalidad, ésa es la fórmula.
Es de vital importancia y absolutamente necesario que esta legitimidad sea más allá de toda duda. ¿Y por qué es necesario esto? Porque fortalece el reconocimiento social a las leyes y su cumplimiento, promueve mayor cohesión político social, fortalece las instituciones y mejora la capacidad de acato normativo y de convivencia en sociedad, no debiendo recurrir a la fuerza para lograrlo. Permite el reconocimiento ético moral a la norma y esa fuerza legal proviene de la legitimidad de la decisión popular.
Si existiera hoy un proyecto de reforma constitucional que reformulara toda la Constitución, sus normas de tramitación tendría que ser las de la actual Constitución, sus normas de quorum, serían las de la actual Constitución y sus normas de control de constitucionalidad, serían las de la actual Constitución. Se ha propuesto que esta hija de la Constitución de 1980 sea validada mediante plebiscito al final del proceso, el que solo sería una solemnidad.
Como crítica a dicha propuesta corresponde afirmar que los actos jurídicos son lo que son, no lo que dicen que son y así, un trámite de estas características significaría hacer algo que la Constitución no tiene previsto, que es ser reemplazada.
Por su lado, el Tribunal Constitucional, órgano que vela por la vigencia de esta Constitución y no de otra, no podría pronunciarse sobre la constitucionalidad de estas nuevas normas constitucionales porque sería vivir en un caos toda vez que el control de constitucionalidad que le reserva la actual constitución, solo sirve con ella y no para otra. Tendría que declararse incompetente e indicar que esta Constitución no prevee la realización de este tipo de iniciativa.
Y resulta totalmente cuestionable que el Congreso se arrogue la potestad constituyente derivada cuando no le ha sido derivada. Según la Constitución, el Congreso crea leyes, no Constituciones y para que pueda crear constituciones, debe derivársele esa potestad, que, como ya se dijo, no le ha sido derivada. La Junta Militar también se arrogó la potestad constituyente por decreto y es ese hecho el que hace que la Constitución de 1980 este envuelta de ilegitimidad de origen.
Una constitución creada a partir de esta interpretación inadecuada del capítulo XV de la Carta de 1980, no podría nunca zafarse del estigma de no contar con la potestad constituyente derivada y este enredo refleja claramente que dicha alternativa no es institucional.
¿Qué hacer entonces?
Hay que reformar la Constitución facultando al Presidente para convocar a plebiscito. Esta reforma debe ser redactada de manera amplia como para permitir que el soberano pueda decidir tanto el órgano constituyente como poder luego pronunciarse sobre el texto propuesto por dicho órgano. Esto implica modificar solo el art. 32° de la Constitución de 1980. Éste sería el chasis del asunto.
Esta proyecto de Reforma constitucional debe ser presentado ahora para realizar el plebiscito para consultar al soberano sobre el órgano constituyente en septiembre 2016.
En el intertanto, sería necesario legislar una norma sobre proceso constituyente que establezca las reglas generales para llevar a cabo dicho proceso en cualquiera de sus variables, ya que el resultado de este plebiscito es incierto.
Lo anterior permitiría institucionalizar el proceso, que pareciera ser la inquietud más grande de algunos y daría reglas conocidas y tramitadas antes del Plebiscito para que los ciudadanos puedan conocer el modo en que participarían del proceso y decidir conforme a ello. Esta norma debe contemplar tanto la realización de una Asamblea Constituyente como el trámite en manos del Congreso y cualquier otro.
De esta manera, nadie podría decir que no es institucional ni participativo, ni menos ilegítimo, afirmaciones que en la actualidad sí se pueden hacer.
Igualmente, este tiempo permitiría desarrollar actividades, realizar debates, recoger opiniones y desmitificar los cambios venciendo el miedo con educación, movilización y concientizando. Básicamente sería ponerle ruedas al asunto.
Quienes creemos que la nueva Constitución debe ser antecedida por una AC, debemos asumir que la coherencia de este planteamiento estará dado por el origen de la propia Asamblea, el que no puede provenir de un decreto presidencial. De hecho, quienes han planteado alternativas de uso de la potestad reglamentaria o el empleo de otra herramienta semejante de la actual normativa, han sido rebatidos con opiniones sólidas porque nuestro actual ordenamiento favorece a éstos últimos. Es decir, el camino no debe ser convocar simplemente a una AC.
Ahora bien, una modificación constitucional que permite convocar a plebiscito podría traducirse en una consulta al pueblo – siempre vinculante porque son plebiscitos – sobre la convocatoria a una AC como única alternativa, con una respuesta de Si y No. Ésta podría perderse, terminando no solo en la derrota de la AC, sino de la nueva Constitución misma.
La alternativa para distinguir el bosque de los árboles, es plebiscitar la elección del órgano constituyente. Esta consulta es la única que garantiza que el resultado sea una nueva Constitución y quienes apoyamos la realización de una AC, debemos abocarnos a la tarea de convencer. Eso es lo que dará legitimidad de origen a la propia AC y asegurará que esta opción gane.