La indicación mencionada pretende que las personas que se acojan a esta normativa no puedan contraer matrimonio, introduciendo un nuevo impedimento dirimente a nuestra regulación matrimonial.

El anuncio de los senadores ha provocado revuelo en la opinión pública, como si este fuera un proyecto recién presentado, en circunstancias que pronto se cumplirá un año desde que fue ingresado al Senado.

Entre los sorprendidos está el profesor de la Facultad de Derecho UC, Álvaro Ferrer, quien en una columna publicada hace unos días se opone a este proyecto, bajo cuatro premisas fundamentales.

1) Se basaría en la supremacía del sentimiento y la subjetividad por sobre el derecho y la realidad, no existiendo parangón en nuestro derecho positivo.

2) Sería un proyecto basado en una ideología de género.

3) El Estado chileno no está obligado internacionalmente a reconocer la identidad de género y a otorgarle protección alguna.

4) No es posible aprobar este proyecto, puesto que no se puede modificar la realidad: desde que nacemos pertenecemos a un sexo y no a otro. A continuación, responderé a las premisas de Ferrer que tienen un mayor contenido jurídico.

Ferrer basa su primer argumento en una revisión acotada del proyecto, sin siquiera considerar toda la definición de identidad de género dada por su artículo 2º.Argumento artificioso, pues el proyecto consagra de manera expresa el concepto de identidad de género, cuya mayor virtud es proteger y dar vigencia a la identidad autopercibida.

Olvida mencionar que el proyecto contempla algunas medidas para evitar invocaciones “caprichosas” de los derechos que ahí se consagran: la partida de nacimiento solo podrá rectificarse una vez; cualquiera, en la medida que tenga un interés legítimo, puede oponerse a la rectificación; el juez debe proceder con conocimiento de causa, previa información sumaria de testigos que acredite que el solicitante es conocido en sus relaciones sociales con una identidad de género que no coincide con su sexo registral.

Según Ferrer, nuestro ordenamiento jurídico no permite invocar o dar nacimiento a un derecho por la sola liberalidad del individuo de que se trate. Esto es falso. En nuestro derecho civil abundan ejemplos en donde la liberalidad es causa suficiente para dar nacimiento a un derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, es aún más concluyente el artículo 2º, letra c) de la ley Nº 19.253, que otorga la calidad indígena a “los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres y religión de estas etnias de un modo habitual (…) Será necesario que se auto identifiquen como indígenas”.

Este es un claro ejemplo en que el puro “sentimiento” – siguiendo la nomenclatura de Ferrer- obliga al Estado a reconocer una determinada identidad y a protegerla.

Es falso que el Estado chileno no esté obligado internacionalmente a consagrar y proteger la identidad de género. A pesar de que el Estado no haya firmado todavía las convenciones que lo obligan en el sentido planteado, existe una serie de resoluciones de organismos internacionales que prescriben erradicar cualquier forma de discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género.

Estas resoluciones constituyen una parte de lo que se ha venido a llamar “soft law”, es decir “derecho blando”, pero no “ausencia de derecho”. Lo relevante es determinar qué valor tiene el “soft law” respecto a las obligaciones que debe observar el Estado.

Las resoluciones han ido tomando un papel de importancia en la configuración del derecho internacional; pueden ser el punto de partida para la formación de un derecho o para la formulación de principios generales de derecho internacional estructural o constitucional.

El “soft law” se compone, principalmente, de documentos con contenido prescriptivo, en tanto, teniendo en consideración los principios de buena fe y de utilidad, gozan de cierta normatividad.(1)

Un debate complejo como el que supone el proyecto en cuestión, requiere que los involucrados participen de un modo honesto, considerando todas las variables, y no ajustando los argumentos o parcelando la evidencia a la conclusión que se quiere llegar de antemano.

(1) Gauché, Ximena: “Sexualidad diversa y no discriminación. Una mirada desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. Editorial Académica Española, 2011.

“Detrás del matrimonio homosexual lo que está es la adopción de hijos. La totalidad o la gran mayoría de los parlamentarios de la UDI están conscientes de que los derechos de los niños están por sobre los derechos de la minoría. Qué culpa tiene un niño de que lo adopte una pareja homosexual. A pesar de que no pueda sufrir ningún menoscabo en su calidad de vida, sí va a sufrir el peso de la discriminación”.

Tales declaraciones obligan a pensar sobre un tema recurrente en nuestro medio, la segregación y su consecuente denegación de derechos. Más específicamente, me refiero a la discriminación hacia la diversidad sexual y la pertinencia de las demandas objetadas por la senadora electa, es decir, que las parejas homosexuales puedan casarse en los mismos términos que las heterosexuales, incluyendo los efectos sobre la filiación.

Firmar un contrato matrimonial y fundar una familia no es simplemente una realidad fáctica que se agota en sí misma. Es, sobre todo, una prerrogativa personal y una libertad fundamental consagrada por normas de derecho internacional e interno.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención Europea, el Tratado Interamericano y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos plantean la importancia de esta prerrogativa, estableciéndola como un derecho fundamental.

El artículo 2º de la Ley Nº 19.947 sobre matrimonio civil dispone que la “facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana”; además, dice que el juez competente “tomará (…) todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio de este derecho”.

Para Hannh Arendt se trataba del primero de los derechos. A propósito de la prohibición de contraer matrimonios mixtos (v.gr. entre personas de raza negra y blanca) en los estados sureños de EUA, escribió: “el derecho de casarse con quien uno quiera es un derecho humano elemental”.

Lo que Arendt formuló a propósito de las discriminaciones raciales, hoy cobra relevancia a propósito de la segregación basada en la orientación sexual que pervive en nuestra sociedad.

La demanda de matrimonio entre personas del mismo sexo no hace otra cosa que reafirmar la igualdad jurídica radical entre todos los miembros que componen una comunidad nacional, puesto que queda en evidencia su vocación republicana de extenderse a todas las parejas.

Así, el matrimonio igualitario –según lo indica el profesor Daniel Borrillo– se instituye como una forma de radicalización de la modernidad.

El matrimonio ya no estará cimentado en la diferencia genital de los contrayentes y en las facultades procreativas de los mismos, sino que, bajo la lógica igualitaria, el matrimonio instaura socialmente la unión de dos personas que tienen como objetivo común la solidaridad recíproca sobre la base del afecto mutuo.

El matrimonio entre personas del mismo sexo, como ya se vislumbra, no solo moderniza al contrato matrimonial mismo y su regulación, sino que también la filiación.

Que las parejas homosexuales puedan adoptar niños o acceder a técnicas de reproducción asistida significa distinguir entre filiación y reproducción.

Esta idea, incluso, sirve de base para afirmar la validez de los matrimonios heterosexuales de parejas ancianas o estériles, que bajo la regulación de la antigua ley de matrimonio civil adolecían de un vicio de nulidad, al ser la impotencia un impedimento dirimente (prohibición).

En otros términos, nuestra regulación matrimonial, si bien no es igualitaria, ya descansa sobre los supuestos de la filiación y no de la mera reproducción.

Matrimonio y filiación igualitarios son políticas que rompen con las estructuras de mera tolerancia y avanzan hacia el pleno reconocimiento de otros deseables modelos de vida. El paradigma de la heterosexualidad deja de ser el único que goza del favor del derecho y de la sociedad.

En tal sentido, las palabras de Van Rysselberghe tienen por consecuencia necesaria no la protección de los derechos del niño, sino la perpetuación del status quo discriminatorio.

El eventual bullying que puede sufrir un hijo de padres homosexuales solo se explica por el mantenimiento de las estructuras discriminatorias que la misma senadora defiende de manera oblicua, pues hasta el discriminador advierte que su actitud es políticamente incorrecta y la trata de disfrazar de racionalidad y obsecuencia.

Quien estime a la diversidad sexual como un vicio personal y no como una manifestación de la normalidad en la diversidad, también pensará que la integridad de la infancia es antagonista a la filiación igualitaria, ya que los niños adoptados por homosexuales quedarían a merced de sus taras personales y actividades impúdicas.

Vencido el prejuicio, no hay tal oposición entre los derechos de un menor y la posibilidad de que sea adoptado por una pareja de lesbianas; tal como nadie discute, a priori, que una pareja heterosexual haga lo propio.

Las doctrinas que deniegan la procedencia del matrimonio y filiación igualitarios (para estos efectos encarnados en Van Rysselberghe) se fundan en una lógica moral o religiosa, pero no en una verdadera ratio juris como sería deseable en un debate público.

Con un espíritu menos motivado por el celo apostólico que por la investigación jurídica, paso a detallar mis conclusiones.

La constitución jerárquica de la Iglesia distingue entre los fieles a aquéllos que han sido sellados por el orden sagrado en cualquiera de sus tres grados (clero) y los que no han recibido tal sacramento (laicos, designación por vía negativa). Todos los fieles cristianos, clero y laicos, comparten ciertos munera o aptitudes que han sido otorgados en virtud del bautismo. No obstante, los fieles que han sido sellados por el sacramento del orden reciben un especialísimo mandato de regir, santificar y educar al Pueblo de Dios, triple misión que se constituye en los munera recibidos por el sello del orden.

La potestad de régimen o de jurisdicción, entendida como un poder jurídico o de gobierno, se halla íntimamente ligada a la “potestas sacra”; es por ello que el canon 129 del Código de Derecho Canónico, en adelante CIC por su designación latina, manifiesta que son sujetos hábiles de esta potestad los sellados por el orden sagrado.

Sin perjuicio de lo anterior, para ejercer válida y lícitamente la potestad de régimen es necesario recibir un mandato u oficio eclesiástico. Entre los oficios, los más comunes son los de párroco o de vicario parroquial; también corresponden a oficios eclesiásticos ser designado obispo en una diócesis o las prefecturas de la Curia Romana, así como ser elegido Papa.

El Romano Pontífice, desde que acepta su elección y siempre que sea obispo, recibe una potestad ordinaria, suprema, plena, inmediata y universal en la Iglesia, y que puede ejercer siempre libremente.

El parágrafo segundo del canon 332 del CIC establece la posibilidad de que el Romano Pontífice renuncie a su oficio de modo libre y formalmente manifestado. Nadie es capaz de calificar esta renuncia, puesto que “La Primera Sede por nadie puede ser juzgada”.

Lo relevante es que tal renuncia se refiere al oficio petrino, en tanto, la potestad de jurisdicción que emana de ese encargo eclesiástico se pierde desde el momento en que se perfecciona la dimisión, lo que en este caso específico será el 28 del corriente a las 20 horas.

Sin oficio eclesiástico no se ejerce de modo válido los munera sacramentales del orden sagrado, es por ello que una probable situación cismática no podría darse, sobre todo porque el actual Papa decidió en refuerzo de la idea de unidad, una vez transcurrido el período eleccionario, retornar a la ciudad del Vaticano para vivir una vida oculta en la clausura Mater Ecclesiae; evitando que puedan coexistir, hasta desde una perspectiva meramente simbólica, la duplicidad de sedes.

Probablemente Dan Brown podrá hallar una conjetura de ficción en donde se pueda producir un nuevo cisma en Occidente, pero no pasará de ser eso: ficción.

Es cierto que el matrimonio y un estatuto de regulación de la convivencia, como el AVP, están llamados a regular los efectos de diversas clases de “conyugalidad”, y en esto comparten una vocación parecida, más no idéntica.

Justamente, la clave estriba en que la “conyugalidad” y, en tanto, la configuración familiar reconocen diversos modos de constitución, respondiendo a motivaciones propias y necesidades específicas, por lo que necesitan modelos de regulación diferenciados.

La realidad social, a través de sus prácticas que anteceden a la formación del derecho, ha ido ampliando la legitimidad de las familias más allá de la opción por el matrimonio.

Es decir, para que una pareja y sus hijos (en caso de que existan) sean considerados “familia” no es necesario que los primeros expresen su afecto conyugal de acuerdo a las normas de la ley de matrimonio civil, siendo más claro, no es necesario que se casen. Ha operado, en consecuencia, un cambio en las valoraciones sociales en cuanto a la familia, ¡y enhorabuena que así haya sucedido!

Lo mismo puede colegirse a partir de los cambios regulatorios de las relaciones paterno-filiales que actualmente han prescindido de las calificaciones de hijos legítimos, ilegítimos y naturales, estableciendo igualdad de derechos entre ellos, cuestión que antes era impensada y que también contó con la tenaz oposición de los sectores conservadores. Esto implica que el ejercicio de la sexualidad es legítimo fuera del matrimonio, como podría serlo en una relación de convivencia.

Teniendo en cuenta lo planteado hasta el momento, ya se vislumbra una primera conclusión: el AVP no se trata de un “matrimonio” de segunda categoría; en ningún caso responde a una lógica de cambios mínimos y acomodaticios.

El AVP, siguiendo la redacción actual del proyecto y aun en el caso en que pueda ser mejorado, tiene una naturaleza propia, características individuales que lo hacen distinguible del matrimonio y que explican su urgente aprobación.

Una de las principales razones que advierte la necesidad de contar con el AVP es de carácter ideológico. El matrimonio corresponde, desde una perspectiva histórica, a una institución patriarcal, en donde hay roles bien determinados: el del hombre, que es concebido de modo abstracto como el proveedor y administrador de los bienes familiares; y el de la mujer, que aun dejando de ser considerada por la ley una incapaz relativa, sus derechos patrimoniales siguen siendo afectados por la administración dada al marido en virtud de la sola disposición de la ley.

Entonces, el AVP se instituye como un nuevo estatuto de regulación doblemente igualitario, ya que no discrimina a los contratantes en virtud de su orientación sexual ni tampoco distribuye roles determinados en virtud del género de los miembros de la pareja legal.

Por otro lado, el AVP impone obligaciones y derechos menos exigentes que aquellos establecidos para los cónyuges en razón del matrimonio.

No se establece, por ejemplo, deber de fidelidad para los convivientes legales. En cambio, los cónyuges están obligados a guardarse fidelidad mutua y en caso de que se falte a este deber, se autoriza a solicitar la separación judicial, poniendo fin a la convivencia y terminando con la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, o se autoriza a solicitar el denominado divorcio por culpa. En esta misma línea, el sistema de término del AVP es menos exigente en comparación al matrimonio, ya que no se solicita expresión ni calificación de causa.

Un sistema ideal de estatutos civiles de pareja debería reconocer tres niveles: en primer término el matrimonial, el más denso y con mayores beneficios para aquellos que opten por su celebración; un estatuto como el AVP, menos formal y que pone en valor la libertad de las personas que no desean casarse; y, por último, normas de protección aminorada para las parejas meramente de hecho.

Desde una perspectiva política y de derecho comparado, sería inoficioso pedir directamente la aprobación del matrimonio igualitario, sin contar de manera previa con una regulación de la convivencia.

Esto, porque la conformación actual del Legislativo hace inviable la aprobación de una nueva ley de matrimonio que carezca de nociones discriminatorias.Personalmente, creo que la modificación al sistema binominal es una condición necesaria para que en un futuro, ojalá no muy lejano, se le permita casarse a las parejas homosexuales.

Además, en todos los países en donde hay matrimonio igualitario se ha aprobado, con anterioridad, un estatuto como el AVP, ya sea que solo se haya permitido su suscripción a los convivientes gays o también a heterosexuales.

Entonces, para responder a la pregunta inicial, matrimonio igualitario y AVP no deben analizarse en términos disyuntivos, pues se refieren a realidades diversas que presentan necesidades propias; en tanto, son instituciones del derecho de familia que se complementan desde la perspectiva de las situaciones a que están llamadas a regular.

No obstante, tampoco se puede permitir que un grupúsculo de fanáticos dé la espalda a la contundente evidencia científica y social que califica a la homosexualidad como una vía válida de realización personal. La búsqueda de la verdad, de la que tanto se jactan los conservadores, necesariamente debe pasar por la ponderación de los argumentos científicos y de los testimonios de muchos que no a pesar de su orientación sexual o identidad de género, sino en virtud de las mismas, han concretado un proyecto de vida exitoso.

Por supuesto que esa oposición no puede hacerse por métodos coercitivos, ya que esto sería darle la razón a los integristas y podrían manifestar, con cierta justificación, que la defensa de la diversidad sexual pasa por una imposición violenta de sus conceptos. Aunque estén equivocados y ese error conlleve a la nefasta denegación de derechos para un importante sector social, habrá que permitirles -al menos en un primer momento- que manifiesten su odio a través de un uso malicioso de la libertad de expresión.

Ocupo el término malicioso, ya que son los fanáticos quienes se han opuesto sistemáticamente a la profundización de las libertades públicas, excepto cuando son serviles a sus propósitos. Pues el mismo Jorge Reyes, quien ha vociferado en contra de la diversidad sexual y de la ley antidiscriminación amparándose en su libertad de expresión, fue quien hace algunos años se opusiera a la exhibición de la película “La última tentación de Cristo”, pasando por encima del derecho de muchos otros. Dicho sea de paso, su postura se basaba en una interpretación obtusa de la película, pues esta finalmente reafirma la función mesiánica del Nazareno.

Esta tensión entre la igualdad y la libertad de expresión quedó de manifiesto ante el polémico seminario organizado por la organización Investigación, Formación y Estudio sobre la Mujer (ISFEM), en donde se planteó que la homosexualidad correspondería a un trastorno curable y que la ley antidiscriminación no es más que una interferencia en nuestro “completo” sistema jurídico.

Los integristas que promueven estas visiones sesgadas se amparan en su derecho constitucional de poder propalar libremente sus ideas, exigiendo, a su vez, tolerancia y comprensión, tal como lo hacen (de modo legítimo) las organizaciones de la diversidad sexual.

El problema de la exigencia de tolerancia por parte de los agentes discriminadores son sus consecuencias prácticas: la extensión de su discurso funcional a una ideología que niega el valor de la pluralidad trae como consecuencia el odio y, en tanto, la anulación de derechos que cualquiera debería poseer. Basta con recordar los últimos dichos de Ignacio Urrutia, diputado UDI, quien afirmó que los homosexuales no sirven para integrar las Fuerzas Armadas.

Si los integristas quieren seguir educando a sus hijos bajo ideas añejas que lo hagan, pero en la intimidad de su hogar, en donde ni la más elaborada ley contra actos de segregación podría arrogarse competencia; o en el ámbito de sus proyectos educativos confesionales, pero renunciando a la posibilidad de recibir cualquier tipo de financiamiento fiscal.

En una sociedad libre, democrática y laica, cada cual debiese tener el derecho a vivir del modo que mejor le plazca; sin embargo, no basta la concesión del derecho al libre desarrollo de la personalidad, lo que implicaría desestimar a la homosexualidad como un trastorno curable, sino que también es necesario extender otras prerrogativas sin distinción alguna, como el matrimonio igualitario o el durmiente Acuerdo de Vida en Pareja.

Las visiones integristas no solo son violentas y causantes de la discriminación, sino que además son infundadas, carentes de bases científicas respetadas en el concierto internacional, por lo que deben ser desestimadas de plano.

Ante esto, no queda más que abogar por la reconversión de la homofobia, a través de la educación, la denuncia y la visibilización de todos los sectores de la diversidad sexual.

Mientras que en 1992 (según los datos censales de la época) un 6% de la población convivía, ya en 2002 esa cifra se elevó a un 9%. La encuesta CEP de 2004 fijó a la población conviviente en un 9,6% y las estimaciones actuales indican que un 15% de la población preferiría esta categoría de asociación afectiva.

Es cierto que estos datos son ilustrativos en el sentido de argumentar a favor de la necesidad de establecer un estatuto que regule los efectos jurídicos de la convivencia; sin embargo, tampoco debe estimarse que son concluyentes, pues esta materia no puede ser juzgada netamente con criterios cuantitativos, sino -¡y enhorabuena!- lo que debe primar son las razones cualitativas, ante todo, porque se trata de establecer un ámbito de protección para las familias.

Y sí, ¡familias! El sustantivo en su variante plural está empleado para poner de manifiesto que el concepto de familia no es unívoco ni que tampoco corresponde (necesariamente) al ideal propugnado por los sectores integristas, esto es, la familia nuclear.

También debe estimarse que la regulación de la convivencia a través de la suscripción de un acuerdo determinado no obsta a la introducción del matrimonio igualitario. En efecto, se trataría más bien de regulaciones complementarias llamadas a coexistir por razones sociales e ideológicas.

Es en este sentido que la introducción de la figura del “acuerdo de vida en pareja” se aleja del concepto “unión de hecho”, justamente, porque los convivientes a través de una manifestación de voluntad aceptan regular, como ya se ha dicho, los efectos patrimoniales de su vida en común.

En tanto, como realidad sancionada por la ley, esa unión informal y meramente fáctica entra, por decisión de los contratantes, al ámbito jurídico, pasando a ser una “unión de derecho” con consecuencias bien determinadas.

La necesidad de regular la convivencia se entiende, en buena parte, por la mutabilidad de las instituciones humanas. En este sentido, la asociación afectiva y la formación de una comunidad de vida entre dos personas ha dejado de reducirse simplemente al concepto de matrimonio. Si fuera de otra manera, ¿qué sentido tendría la primera parte del artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil que plantea a éste como la base principal de la familia, pero no la única?

Y la evolución ya descrita también ha redundado en la valoración social de la convivencia.

Tomando en cuenta los resultados de la encuesta de 3 de abril de este año realizada por Cooperativa e Imaginacción, el 86,7% de la población consultada está a favor de regular las uniones de hecho. Las voces detractoras podrán argumentar que en relación a la misma encuesta del año 2011 se reportó una baja en este nivel de aprobación, que en tal entonces llegó al 90,6%.

Si algo se ha aprendido en los últimos días, es que para llegar a una conclusión estadística -sobre todo a la hora de comparar resultados de diversos períodos- se debe tener en cuenta el margen de error; en consecuencia, esta aparente baja no es tal, pues justamente se enmarca dentro de ese ámbito que es de 5,4%.

En refuerzo de lo anterior deben considerarse los datos obtenidos en relación a la posibilidad de adoptar o criar hijos de parejas anteriores por homosexuales. Mientras que en el sondeo de 2011 la posición positiva llegó a un 40, 5%; la respuesta afirmativa en este año se elevó a un 52,6%, lo que está muy por encima del margen de error.

Por otro lado, también debe tenerse en consideración el porcentaje de aprobación del matrimonio igualitario que llegó a un 54,9%, de acuerdo a los resultados de la misma encuesta dados a conocer a fines del mes pasado.

Estos datos que demuestran una visión más ponderada y positiva en torno a las demandas propias de la comunidad LGBT -como otorgar un reconocimiento legal a la convivencia, establecer un estatuto homoparental y llegar a la consagración igualitaria del matrimonio-, pueden explicarse, en parte, por la mayor visibilización mediática que ha tenido esta causa. Lo que ha redundado, en definitiva, en la aminoración de prejuicios relacionados con nociones patologizantes y criminales de la comunidad homosexual.

La tramitación del proyecto de ley sobre acuerdo de vida en pareja se inició hace más de un año y aún no se supera el primer trámite constitucional.

La única actuación sustantiva que se ha realizado en este proceso legislativo ha sido tomar en cuenta la opinión de la Corte Suprema en torno a las consideraciones procesales del proyecto, que otorgan competencia para conocer de las controversias que puedan suscitarse en este ámbito a los tribunales civiles y no a los de familia como sería deseable.

Esperemos que el gobierno cumpla con su programa y otorgue urgencia a este proyecto que solo implica mayor protección para las familias.

Muchos líderes de opinión, incluso personeros de gobierno, plantearon erróneamente que la recién promulgada, mas no publicada en tal entonces, ley antidiscriminación constituía el cuerpo normativo idóneo para tutelar y dar una solución a tal hecho.

De manera lamentable, los individuos que vertieron esta clase de opiniones olvidaron que la obligatoriedad de una ley -considerando, además, que no contemple un término de vacancia o requiera de reglamentos especiales- no se perfecciona simplemente con su promulgación, sino que es menester su publicación en el Diario Oficial (requisitos establecidos en los artículos 5º y 6º de nuestro venerado Código Civil).

Más allá de estos detalles de importancia relativa, el caso de Salazar aun así es de utilidad práctica para despejar algunas dudas en torno a la naturaleza de esta nueva ley.

Debe desestimarse que la ley antidiscriminación responda a una naturaleza penal. La definición de acto discriminatorio(1), contemplada en su artículo 2º, no se trata de una tipificación de un delito, como lo que sucede en caso de homicidio, violación o robo (por nombrar algunos de los hechos punibles más arquetípicos).

Tal definición lo único que otorga son determinados parámetros para que el juez en el caso concreto pueda determinar si un acto u omisión carece de la racionalidad necesaria para salvaguardarlo del rótulo “discriminatorio”. Entonces, estamos ante una categoría que puede ser más difícil de aprehender: la de los actos u omisiones ilegales.

La Corte Suprema ha dicho que un acto es ilegal “cuando no se atiende a la normativa por la que debe regirse o cuando un órgano ejerce atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley.”

Entonces, ante la comisión de un delito motivado por un ánimo discriminatorio de su agente, los alcances penales de esta ley son bastante limitados, puesto que solo establece (en su artículo 17) un agravante, que se agrega al artículo 12 del Código Penal.

En términos muy sencillos, un agravante pertenece a una categoría genérica denominada “circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal”; estas circunstancias pueden atenuar la responsabilidad (por ejemplo, la irreprochable conducta anterior) o bien, como es de nuestro interés, agravar dicha responsabilidad.

Como se trata de “circunstancias” son accesorias al tipo penal (delito concreto) que se configure en un caso determinado. La relevancia jurídica de las agravantes y de los atenuantes es que solo sirven para determinar las penas. Además, para que se aplique la pena superior en un grado no basta la concurrencia de un solo agravante, sino que deben concurrir al menos dos y sin atenuantes (artículo 67 del Código Penal).

La ley antidiscriminación no puede ser aplicada retroactivamente, sobre todo en cuanto a su accidental implicancia penal. Pero esto no se debe a un defecto de esta ley en cuanto tal, sino a que hay principios y garantías constitucionales y normas de rango legal que impiden esto.

Por otro lado, varias organizaciones han planteado que la ley antidiscriminación no establece la obligación de reparar a las víctimas. Esta afirmación también debe ser desechada por cuanto la parte final de su artículo 12 indica que el juez, en la sentencia del caso, podrá adoptar las medidas necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

En cuanto a las indemnizaciones, nada obsta a que establecido el acto discriminatorio, se reclamen las reparaciones pecuniarias en un procedimiento civil posterior.

En suma, las implicancias penales de esta ley son meramente tangenciales y solo se establecen porque uno de sus artículos contempla un nuevo agravante de orden penal, las que de suyo son limitados en su aplicación.

Este procedimiento tutelar sí otorga al juez la facultad de reparar a las víctimas de un acto discriminatorio; claramente, el establecimiento de un catálogo con remedios jurídicos concretos habría constituido un ejercicio inútil, en consideración a las múltiples formas de discriminación que se dan en la realidad.

Por último, no nos confundamos: esta ley aun señera es perfectible y somos varios los que estamos dispuestos a analizar su aplicación por parte de la judicatura para detectar sus falencias y proponer las mejorías que sean necesarias.

(1)Para los efectos de esta ley, se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, el idioma, la ideología u opinión política, la religión o creencia, la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas, el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, el estado civil, la edad, la filiación, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Como se sabe, esta ley ha estado en la mira de grupos religiosos exaltados, ya que según ellos abriría las puertas al matrimonio igualitario y coartaría el ejercicio de la libertad religiosa.

En tanto, es necesario aclarar que estos dos temores son completamente infundados.

El mismo texto de la ley afirma que su contenido no podrá ser utilizado para modificar o derogar el contenido de las leyes vigentes, por lo que no se podría afectar la definición de matrimonio dada por el Artículo 102 del Código Civil, que lo consagra (hasta ahora) como un contrato entre un hombre y una mujer.

A lo anterior debe sumarse lo que ya ha determinado el Tribunal Constitucional en torno a la definición heterosexual de nuestro matrimonio, esto es, que su modificación –con el objeto de permitir las uniones de parejas del mismo sexo- corresponde exclusivamente al legislador.

En torno al ejercicio de la libertad religiosa, quisiera proponer su análisis a través de tres hipótesis o casos en donde se produciría un eventual conflicto entre las garantías de igualdad y no discriminación y la libertad religiosa.

1. ¿Podría la Iglesia Católica ser obligada a aceptar a un hombre transexual como candidato a las órdenes sagradas?

2. ¿Los pastores ya no podrán enseñar sus doctrinas particulares en relación a la homosexualidad?

3. ¿Las agencias confesionales de adopción podrían ser cerradas si se niegan a concedérsela a personas homosexuales?

En relación al primer caso hipotético planteado, sería bastante improbable que un juez obligara a una iglesia en particular a admitir a tal o cual persona como ministro sagrado, justamente, porque esto corresponde a un ámbito que es de exclusiva regulación de los diversos credos.

Aunque no es un tema que esté zanjado, la visión mayoritaria de la doctrina especializada estima que la Iglesia Católica goza de personería jurídica de derecho público, lo que resulta de la coordinación del artículo 547 del Código Civil y las normas de la denominada “Ley de Cultos”. Esto permite que la Iglesia, en cuanto a sus relaciones internas, se rija por un estatuto particular que es el Código de Derecho Canónico, en donde se definen las condiciones y requisitos que debe reunir un candidato idóneo al sacerdocio.

Aun cuando sería deseable que los clérigos y ministros, a la hora de definir sus enseñanzas pastorales, tomaran en cuenta la evidencia científica y social que manifiesta que la homosexualidad no corresponde a una patología o condición pecaminosa, sino que es plenamente una fuente de realización personal, tampoco podrían ser sancionados si desde los púlpitos mantienen sus visiones integristas en torno a la diversidad sexual.

Lo anterior se explica porque el ámbito de protección de la Ley antidiscriminación está dado por el respeto a los derechos fundamentales de un sujeto determinado y no de una colectividad amplia o difusa.

En efecto, si esta ley hubiese estado vigente cuando el Cardenal Jorge Medina sostuvo la analogía entre la homosexualidad y la discapacidad, no hubiese sido sancionado, pues, a pesar de que sus palabras son repugnantes y agraviantes, no limitaron el ejercicio de los derechos de un sujeto específico, sino que se atentó en contra de la imagen de la colectividad homosexual, situación que está más allá del ámbito de protección de la Ley antidiscriminación.

En lo que respecta a las agencias confesionales de adopción, entramos a un terreno distinto, ya que en este caso no está comprometido el solo interés de un credo, sino que esto corresponde, ante todo, a una materia de interés público y que los particulares (entre ellos las iglesias) pueden llevar a efecto en virtud del principio de subsidiariedad que consagra nuestra Constitución.

Es sabido que actualmente las parejas homosexuales no tienen la posibilidad de adoptar, pero imaginemos que en un futuro cercano esta situación varía en virtud de la plena igualdad del estatuto matrimonial. En tal caso, ¿las iglesias estarían exceptuadas de cumplir con las normas y negar la adopción a una pareja de lesbianas, por ejemplo?

Como en esta actividad hay un interés público comprometido, que va más allá del legítimo ejercicio de la libertad religiosa, las iglesias no podrían aspirar a reglas de excepción en un Estado que es, ante todo, laico y democrático.

En consecuencia, no podría ser negada la adopción a la pareja de lesbianas, justamente, porque en este caso el ejercicio de la libertad religiosa estaría afectando al principio de igualdad de trato consagrado constitucional y legalmente. Además, el principio de subsidiariedad, que puede ser invocado en este caso, no hace mutar la calidad de función pública, propia de los procedimientos de adopción.

En conclusión, para determinar cuál es el derecho que debe primar en caso de haber conflicto entre los principios de igualdad y no discriminación, por un lado, y la libertad religiosa, de conciencias o de culto, por la otra, deberemos estimar si el interés comprometido es propio del ámbito eclesial o si se trata de una actividad de carácter general o público; además, estimar si como consecuencia del aparente acto discriminatorio, se afecta o no el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de un sujeto determinado.

El asesinato de Daniel Zamudio es simplemente absurdo, un hecho que jamás debió ocurrir; no obstante, la sociedad entera puede resignificarlo exigiendo a la clase política que legisle de modo sustantivo en contra de las exclusiones.

Más allá de los alcances y dividendos políticos, el Gobierno ha dado suma urgencia al proyecto de ley antidiscriminación, que descansa en el Congreso desde el año 2005.

Además, se planteó el compromiso de escuchar a las diversas organizaciones de la sociedad civil que estén interesadas en el mejoramiento de esta normativa.

Los parlamentarios de la UDI, que en ocasiones anteriores se han opuesto férreamente a la aprobación de esta ley, manifestaron a través del diputado Felipe Ward, que apoyarían esta iniciativa legal siempre y cuando no se transforme en la antesala para introducir la discusión del matrimonio igualitario.

Al parecer, Ward ignora que el texto aprobado en segundo trámite constitucional en el Senado contiene una norma que manifiesta de manera expresa que la ley antidiscriminación no puede ser invocada para afectar el sentido y alcance de otras normas vigentes.

Este fue un resguardo introducido por los conservadores para evitar modificaciones en el artículo 102 del Código Civil, en donde se consagra la definición heterosexual del contrato matrimonial.

El temor de los conservadores, representados por el diputado Ward, llega a tal punto que crean normas que atentan contra los principios básicos de la interpretación de las leyes.

Es absolutamente innecesario introducir especificaciones como la mencionada anteriormente, es decir, que la ley antidiscriminación no puede ser invocada para variar el actual contenido del matrimonio, justamente, porque no está expresado en su texto ni en su espíritu afectar a otros cuerpos legales, excepto en lo que toca a las agravantes penales.

Además, el contrato matrimonial es una materia de regulación especial, en tanto, así como lo indican los principios básicos de interpretación legal consagrados en nuestro Código Civil, siempre las normas especiales priman por sobre las generales, como podría ser la ley antidiscriminación.

A mayor abundamiento, debe tenerse presente la sentencia del Tribunal Constitucional pronunciada el 3 de noviembre de 2011, a propósito de un requerimiento de inaplicabilidad que impugnaba la diferencia de sexo de los contrayentes como condición de acceso al matrimonio por ser contraria a la igualdad.

El Tribunal rechazó este requerimiento, pero dejó asentado que la determinación de las condiciones para acceder al matrimonio le correspondía al legislador.

Lo anterior significa, para pesar de los conservadores, que no hay argumentos constitucionales para oponerse a la introducción del matrimonio igualitario a nuestro sistema legal.

Es indignante constatar que la evolución de nuestro desarrollo jurídico y social, lo que implica avanzar en igualdad y extensión de las libertades públicas, no puede llevarse a efecto por el paternalismo insano de los grupos fundamentalistas.

Al parecer, los conservadores confían en la ciudadanía solo en su papel de electores, pero no como agentes capaces de auto determinarse.

Sin embargo, la nomenclatura utilizada por la mayoría de los periodistas no es la adecuada, lo que manifiesta un completo desconocimiento por esta realidad. Vamos despejando dudas y aclarando conceptos:

¿Minorías sexuales o diversidad sexual? Es preferible utilizar el concepto ‘diversidad sexual’, puesto que no se puede determinar con exactitud el número de personas homosexuales o transexuales en una sociedad determinada, justamente, porque muchos no se atreven a reconocer su sexualidad.

Además, el término “minoría” implica reafirmar la validez de los modelos hetero normativos, por sobre otros.

El concepto ‘diversidad sexual’ es más apropiado porque importa considerar la existencia de variadas orientaciones sexuales e identidades de género, sin manifestar que una es más importante por sobre otra, como se desprende de la utilización de “minorías sexuales”.

¿La homosexualidad es una condición, tendencia u opción? Todas estas variantes son erróneas, porque la homosexualidad es una ‘orientación’.

La noción ‘orientación sexual’ se refiere a la atracción por personas de diferente sexo, como es el caso de los heterosexuales; también apunta a la atracción afectiva y emocional por personas del mismo o ambos sexos, como es el caso de las personas homosexuales y bisexuales, respectivamente.

Las voces precisadas anteriormente, a saber, “condición” o “tendencia”, implican visiones erradas sobre la homosexualidad, puesto que son términos propios de visiones patologizantes, postura científica que fue superada en 1973 cuando la Asociación Psiquiátrica Americana (APA) excluyó a la homosexualidad de los trastornos psicológicos contemplados en el DSM-III.

Otro concepto integrante de la ‘diversidad sexual’ es la ‘identidad de género’, que se refiere a las personas transexuales, transgéneros e intersex.

La identidad de género se refiere a la vivencia interna o individual del género tal como cada persona la siente profundamente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo (que podría involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones de género, incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

Las personas transexuales nacen con un desacuerdo entre su sexo biológico y psíquico, sintiendo rechazo por sus genitales, en tanto, desean realizarse una plastia genital. Los transgéneros, a pesar de sentir este desacuerdo entre su sexo físico y sicológico, no sienten la necesidad de modificar sus genitales. Las personas intersex son aquellas que presentan de manera simultánea características sexuales femeninas y masculinas.

Es usual que los medios de comunicación cometan graves errores al referirse a las personas trans, por ejemplo, cuando las caracterizan como ‘travestis’. No debe aplicarse este concepto, puesto que el travestismo y transformismo corresponden a situaciones esencialmente pasajeras, con fines fetichistas o artísticos, en donde no hay desacuerdo entre el sexo biológico y el psíquico.

Además, es deseable que las personas transexuales sean tratadas por su nombre social, manifestando, si se estima necesario, que se trata de un hombre o una mujer trans.

Los periodistas tienen el derecho a informar, pero, también deben hacerlo del mejor modo posible, evitando errores que pueden ser subsanados con algo de información. La utilización de los términos adecuados no responde a un mero capricho, sino que es imperativo en razón de la dignidad de la comunidad LGTB (lesbianas, gays, transexuales y bisexuales).

No obstante, esta clase de delitos ya se había producido con anterioridad. De la forma más triste, puede ser recordado el ataque a Sandy Iturra, mujer transexual de Valparaíso, que en la madrugada del 7 de junio de 2011 fue golpeada, sufriendo serias lesiones faciales y daño neurológico.

En este contexto, se ha vuelto a discutir sobre la necesidad de legislar en contra de la discriminación.

Como se sabe, desde el año 2005 descansa un proyecto de ley que, en un principio, establecía medidas contra la discriminación pero, que después de pasar por el cedazo de las Cámaras, ha quedado reducido a una acción jurisdiccional de dudoso alcance y una agravante penal que, hasta el momento, no es extensiva a las personas transexuales, uno de los grupos sociales más vulnerables.

Un reconocido profesor de derecho privado de la Universidad de los Andes se ha manifestado en el sentido de negar la procedencia de la ley antidiscriminación, ¿se le puede pedir peras al olmo? Ha manifestado que un ataque como el sufrido por Zamudio puede ser sancionado por la vía de la asociación ilícita o la aplicación de la ley antiterrorista. ¡Temerarias y erradas afirmaciones!

Es necesario legislar en contra de la segregación no solo porque el Estado de Chile ha firmado una serie de instrumentos internacionales que lo obligan en este sentido, sino porque las leyes también tienen una dimensión pedagógica y la enseñanza, en este caso, sería la reafirmación de la libertad y la diversidad, conceptos básicos en un Estado democrático de derecho.

Sin embargo, debemos preguntarnos qué clase de ley antidiscriminación queremos.

Personalmente, considero que el actual texto del proyecto es insuficiente, puesto que prescinde de obligaciones del Estado tendientes a generar políticas públicas que promuevan el respeto a la diversidad, y  tampoco contempla medidas afirmativas a favor de los grupos históricamente discriminados.

Hace algunas semanas, varias organizaciones (entre el ellas el Movimiento de liberación homosexual y Fundación Iguales) presentaron ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU diversos informes sobre el avance de esta materia en nuestro país. Desde luego, su examen fue categórico en relación a las mejoras imperativas de las que debe ser objeto el proyecto de ley antidiscriminación.

En esos informes, también se abordó un tema relativamente desconocido por las personas que no están relacionadas directamente con la práctica jurídica. Nuestro Código Penal, en su artículo 373, contempla una norma que permite sancionar a aquellas personas que “de cualquier modo ofendan el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escándalo o trascendencia.”

Esta es una norma que no penaliza un comportamiento detallado, lo que atenta contra uno de los principios fundamentales de la ley penal, esto es, “no hay crimen ni pena sin una ley que tipifique una conducta determinada”. Este artículo descansa sobre elementos normativos que deben ser definidos por el juez, vale decir, por lo que él, de manera unilateral, estime que atenta contra un cierto orden.

El peligro de esta norma radica en que puede establecer un espacio de legalidad formal para que las policías ejerzan actos de violencia en contra de la comunidad LGBT.

De acuerdo al informe del Movilh,desde el 2002 al 2011 se han conocido 28 casos de este tipo, que han afectado a unas 120 personas (se debe considerar que solo el 7.4 por ciento de la población LGBT denuncia atropellos, por lo que la cifra cierta de seguro es bastante más abultada). Se han intentado algunas iniciativas legales para revisar esta norma, pero no han prosperado.

En definitiva, los actos de odio no son exclusivos de grupos que atentan contra los principios de la mínima inteligencia (como los denominados “neonazis”), sino que también pueden provenir de instituciones estatales, cuando se les otorga una carta blanca que les permite “actuar”.

Ciertamente, los crímenes de odio no serán erradicados por la mera promulgación de una ley, pero es deseable que se legisle en contra de la discriminación y que se revisen las normas vigentes que pueden obrar a favor de los abusos, justamente, porque de este modo se crean sanos hábitos de conciencia cívica.

En relación al matrimonio igualitario, la pregunta fundamental es la siguiente: ¿cuáles son las principales razones que se deben atender para concluir que su aprobación es necesaria en un Estado de Derecho moderno? Veamos:

En primer término, desde la Revolución Francesa el matrimonio deja de ser percibido como un sacramento, dando paso a su concepción como contrato. La esencia del matrimonio deja de ser la conjunción carnal con fines reproductivos, puesto que lo fundamental es el consentimiento de los contrayentes. Por lo tanto, la condición necesaria para el matrimonio no puede ser la diferencia de sexos.

Además, la negativa por parte de los grupos conservadores a esta clase de evolución del matrimonio no se basa en argumentos de carácter esencialmente jurídico-civilistas, sino que, recurren a su pasado de carácter sacramental, el que ya está superado.

Todas las personas debemos tener la posibilidad de elegir nuestro estado civil, en tanto, la imposición de la soltería en razón del sexo y la orientación sexual de los probables contrayentes, corresponde a una perversión del actual estatuto matrimonial, que atenta contra los derechos fundamentales de las personas que se ven impedidas de ejercer el iusconnubi, es decir, el derecho a decidir si se quiere contraer matrimonio o no.

La concepción igualitaria del matrimonio termina con las visiones de género tradicionales entre los esposos, justamente, porque el Derecho de Familia reposaría sobre un nuevo paradigma: la igualdad jurídica radical entre los cónyuges.

Por esta razón, sería inevitable la revisión de los regímenes patrimoniales que implican consecuencias gravosas para la mujer casada, como lo es la administración de los bienes sociales y de la mujer por parte del esposo, en caso de formarse sociedad conyugal.

Además, se democratiza el concepto de familia, puesto que se reconocerían otras formas válidas de formar una, a la luz del Derecho, aparte de aquella que descansa sobre la heteronormatividad.

En consecuencia, se daría protección a miles de hogares que, hasta ahora, son marginados por el sistema legal. La protección real a todas las formas de familia y conyugalidad material (y no solo la meramente formal), se da únicamente en un Estado que consagre el matrimonio igualitario.

También se debe considerar que el matrimonio igualitario reafirma el concepto de laicidad del Estado, lo que es un principio básico de la convivencia democrática, ya que nadie puede ser afectado en su esfera subjetiva por ideas religiosas y morales que no necesariamente se tienen como propias.