Pero hay algunos hitos que tienen un sabor y una textura de alcance más bien universal. Son esos episodios que desarrollándose preponderantemente en uno de estos ámbitos extiende sus efectos hacia el otro y se permite alojar en la vida de quien los vivencia para perdurar más allá de los 365 días del año en que éste se produce.

De este tipo es el hito acaecido en septiembre de 2013 que comentaré en estas líneas.

Pero antes de entrar de lleno en lo anunciado, o tal vez precisamente para lograr profundidad en el análisis debo señalar que a fines de agosto expuse una tesis en el Seminario internacional sobre Políticas Públicas de Derechos Humanos y Género en los Poderes Judiciales Latinoamericanos que es importante tener presente (aún cuando requiere de una necesaria “actualización” a la que aludiré) para apreciar la importancia, pero a su vez los límites del hito en cuestión, en el que la Judicatura, expresada a través de sus dos institucionalidades principales, la asociativa, Asociación Nacional de Magistrados y la organizacional, Corte Suprema, hizo un mea culpa a la vez que ofreció garantía de no repetición con su compromiso de nunca más, en relación a lo que fue su participación en las violaciones a los derechos humanos durante la Dictadura.

La tesis trató de un análisis sobre las condiciones de probabilidad de que los jueces puedan dar tutela efectiva a los derechos fundamentales de todas las personas.

Para hacer el análisis expuse el argumento que desarrolla la Dra. en Ciencia Política Estaunidense, Lisa Hilbink, en su libro Judges beyond politics in democracy and dictatorship. Lessons from Chile. Cambridge, 2007.

Quien ha tenido la oportunidad de leer este estupendo libro sabe que la pregunta central que buscó responder es la siguiente, ¿por qué los jueces chilenos, que habían sido entrenados y nombrados por gobiernos democráticos facilitaron, a la vez que legitimaron, las políticas autoritarias durante la Dictadura del General Pinochet?

También lo pone de esta otra forma, ¿por qué en un país de extensa tradición democrática y de respeto hacia la legalidad, un país cuyo movimiento por los derechos humanos fue uno de los más fuertes del continente, los jueces no hicieron ningún esfuerzo oficial para defender los principios y prácticas democrático-liberales, no solo bajo el régimen de Pinochet, sino hasta bien entrada la década de 1990?

Para responder esta interrogante, el libro consulta los debates de Derecho Público y Política Comparada que abarcan las raíces del comportamiento judicial, la definición y los límites de la independencia judicial, y la forma en que el rol del juez debiese ser concebido y construido para promover el Estado de Derecho y la defensa de los derechos individuales.

A ello suma una acuciosa investigación en la que aborda el estudio del desempeño judicial en Chile desde 1964 hasta el año 2000 demostrando que las preferencias políticas personales, la filosofía legal imperante, los intereses de clase y las variables propias del régimen no son suficientes para explicar el comportamiento colaboracionista.

La investigación entrega una respuesta que evidencia la importancia del diseño institucional.Hilbink muestra con solidez la relación existente entre una determinada estructura organizacional de la judicatura, la ideología reforzada por la misma y, la capacidad de los jueces de ejercer (o no) el rol de garantes de los derechos y libertades de las personas.

Específicamente, argumenta que la estructura e ideología institucionales de la judicatura chilena en conjunto provocaron que fuera altamente improbable que los jueces estuvieran dispuestos y/o capacitados para tomar postura en defensa de los principios democráticos y liberales.

Cuando se habla de la estructura institucional, se hace referencia a las reglas formales que determinan la relación de los jueces entre sí y con otras ramas del Estado.

Acá son particularmente importantes las reglas que gobiernan la carrera judicial, esto es, las reglas que tratan acerca del nombramiento, el ascenso, la remuneración y la disciplina.

Cuando se habla de la ideología institucional, en cambio, se hace referencia a la comprensión que se tiene del rol social de la institución de la que los jueces forman parte, cuyo contenido es mantenido a través de sanciones formales y de normas y códigos informales dentro de dicha institución.

La investigación demuestra que las reformas estructurales de la década de 1920 sirvieron para suspender la evolución del entendimiento de la ley, la sociedad y del rol judicial, y paralizarlo en uno del siglo diecinueve. La rígida jerarquía establecida por estas reformas empoderaron a los miembros conservadores de las altas cortes, en particular de la Corte Suprema, para reforzar y reproducir sus propias perspectivas a través de la disciplina y de las promociones dentro de la institución.

Es así como producto de esta investigación se afirma que mucho antes de que el General Pinochet entrara en escena, el escenario ya se encontraba dispuesto para la cooperación del Poder Judicial para con el régimen. Esto, debido a la configuración institucional de la judicatura, en la que los jueces fueron, primero ideológicamente y luego estructuralmente, separados de la vida política, lo que desincentivaba el pensamiento independiente y la innovación y, en su lugar, reproducía el conservadurismo y la conformidad.

La autora dedicó un extenso capitulo a analizar el rol político del Poder Judicial durante los años de la dictadura, destacando la continuidad de su pasado pre autoritario. En particular, el capítulo demuestra cómo las características institucionales del Poder Judicial (su estructura e ideología) facilitaron la capitulación judicial y la cooperación con el régimen militar.

Desde el primer día de la dictadura, los ministros de las altas cortes demostraron una clara disposición a apoyar la agenda “anti-política” del gobierno militar y la Corte Suprema siguió manteniendo un tremendo poder sobre la jerarquía judicial, a través del cual indujo al conservadurismo y a la conformidad a los Ministros de Corte de Apelaciones y a los jueces de primera instancia.

La Corte Suprema no solo destituyó rápidamente del servicio a aquellos jueces que habían demostrado simpatía por la administración de Allende, sino que también dejó muy en claro que cualquiera que cuestionara la legitimidad de las tácticas del gobierno militar era sospechoso de querer “politizar” la justicia y comprometer el Estado de Derecho.

La Corte Suprema desincentivó continuamente cualquier esfuerzo en defensa de los derechos, a través de la asignación de competencia a la justicia militar, la anulación de decisiones no conformistas y la acción disciplinaria en contra de los pocos jueces que rehusaron mantenerse en fila.

Sus esfuerzos se vieron facilitados por la largamente vigente ideología del Poder Judicial chileno, de acuerdo a la cual los jueces deben permanecer “apolíticos”.

En este escenario institucional, incluso los jueces demócratas estaban, salvo excepciones, poco deseosos de tomar una abierta postura conforme sus principios en los casos llevados contra las leyes y prácticas autoritarias.

Desafiar las decisiones de la Junta Militar, autoproclamada guardiana del interés nacional, simultáneamente violaría su deber profesional de mantenerse apolítico y haría peligrar sus posibilidades de avance en la carrera.

El Poder Judicial chileno, entonces, no solo falló en contribuir a la defensa de los derechos humanos cuando esa defensa se necesitaba con urgencia, sino que proveyó un manto de legitimidad para el régimen de Pinochet.

Las crudas pero inobjetables palabras del vocero de la Excma. Corte Suprema, escuchadas por todos los chilenos en el mes de septiembre en una entrevista televisada, aceptando sin dejar margen de duda que la Corte Suprema de la época de la Dictadura fue golpista, nos hace fácil las cosas en torno a discernir el tipo de ideología que la dominaba: una ideología que, en palabras de Hilbink, explica el activismo conservador que dejó traslucir en la etapa previa al golpe de estado y su colaboracionismo posterior.

Esta ideología hizo una alianza perfecta con las características estructurales, ordenadas alrededor de las facultades de Superintendencia que posee la Corte Suprema, las que ejercidas en el contexto de la organización vertical y altamente jerarquizada, comunicaron un claro mensaje al resto de la judicatura, es decir, a todos los jueces “subordinados”: no problematizar, cuestionar ni menos limitar el ejercicio del poder que la cúspide estimaba legítimo.

Esta predisposición de la Judicatura, especialmente de la cúspide, se manifestó en materia cautelar en que de 5.400 recursos de Amparo entre 1973 y 1983 sólo 10 fueron acogidos.

De otra parte, en materia de Justicia Militar la Corte Suprema renunció -contra la doctrina tradicional- a ejercer sus facultades de revisión jurisdiccional y de Superintendencia (que sostuvo incluso en la Guerra del Pacifico respecto de sentencias dictadas por el General Jefe del Ejercito de Ocupación de Chile en Perú) manteniéndose al margen de los Tribunales de Guerra que entre 1973 y 1976 dictaron y ejecutaron casi 200 penas de muerte, antecedentes todos acuciosamente detallados en el libro que venimos comentando.

En palabras de Hilbink, la renuncia de la Corte Suprema a su jurisdicción sobre las apelaciones de casos llevados por los tribunales de guerra y su disposición a entregar casos al sistema de justicia militar cada vez que este lo requería, permitió, bajo el disfraz de la legalidad formal, una práctica que se encontraba en disonancia fundamental con incluso la más básica de las definiciones de Estado de Derecho.

De otra parte, a pesar del hecho de que los abogados de derechos humanos apelaban constantemente a la Constitución en defensa de las víctimas del régimen, los ministros no estuvieron dispuestos a acoger sus razonamientos.

De hecho, en diciembre de 1974, cuando la junta emitió el Decreto Ley No. 788, estableciendo que todos los decretos ley previos que se encontraran en contradicción con la Constitución, debían ser considerados una modificación de esta, la Corte aceptó rápidamente la proposición.

En recursos de inaplicabilidad subsecuentes y en otros casos en los que los argumentos presentados fueron relativos a la inconstitucionalidad de los decretos ley más tempranos, la Corte simplemente declaró que cualquier decreto ley emitido entre el 11 de septiembre de 1973 y el día en que fue emitido el Decreto Ley No. 788, estaba imposibilitado de contradecir a la Constitución de 1925, dado que “es necesario aceptar que [estas leyes] tenían y siguen teniendo la calidad de modificaciones tácitas y parciales” de la Constitución.

Estimo que llegados a este punto es fácil advertir que un análisis de este tipo es de primera importancia para comprender el impacto de los acontecimientos conocidos en el mes de septiembre en lo relativo a la judicatura en nuestro país, aunque también sus limitaciones.

En efecto. Si Hilbink tiene razón y efectivamente existe una relación importante entre la configuración institucional del Poder Judicial –su estructura y su ideología- y la real posibilidad de que los jueces cumplan el rol de garantes de los derechos fundamentales de todas las personas cabe preguntarse por el actual estado de cosas, ¿es hoy la estructura e ideología judicial diferente a la vigente en el período analizado por la autora?

Sobre la estructura organizacional cualquiera cercano al mundo judicial sabe que la matriz frecuentemente caracterizada como monárquica se ha mantenido estable en sus notas principales y es así como en la cúspide de la organización siguen concentradas las funciones jurisdiccionales y de gobierno, manteniendo la Corte Suprema a través de la Superintendencia el control sobre la carrera de todos los jueces, conforme sus amplias facultades discrecionales en lo tocante a las calificaciones, promociones y disciplina.

Pero sobre el segundo punto en análisis, esto es, la ideología judicial podemos decir que ha habido un hito que nos habla de un cambio de importancia, a partir de septiembre de 2013.

Hidalgamente he debido revisar mi postura sobre este punto, que apenas en el mes de agosto en el Seminario aludido al inicio de esta columna se inclinaba más bien por apreciar la existencia de antecedentes que indicaban que la ideología interna no había variado sustancialmente.

Estos antecedentes, entre otros se referían a las respuestas oficiales dadas por la Corte Suprema a lo informado por las Comisiones Rettig y Valech, y a nivel interno, tomaban en consideración la decisión de sancionar en el año 2005 a un juez por un Trabajo de Tesis que abogaba por la incorporación del enfoque de derechos humanos en la Judicatura, a la vez que proponía medidas concretas para el reposicionamiento ético del Poder Judicial dentro de la sociedad chilena en el contexto transicional.

Este comportamiento institucional de la Corte Suprema -sostuve en agosto- obligaba a preguntarse, ¿si la estructura institucional y la ideología interna no han cambiado sustancialmente, existe realmente una garantía de no repetición?

Pero llegó septiembre y sus aires primaverales trajeron un remezón de gran envergadura en la conciencia moral de todos los chilenos, el que en la Judicatura cristalizó en una Declaración Pública expedida por la Asociación Nacional de Magistrados en la cual se sostuvo que “El Poder Judicial y, en especial, la Corte Suprema de la época, claudicaron en su labor esencial de tutelar los derechos fundamentales y proteger a quienes fueron víctimas del abuso estatal.”

Dicho lo anterior, como Asociación Nacional de Magistrados, se estimó que llegaba la hora de pedir perdón a las víctimas, sus deudos y a la sociedad chilena por no haber sido capaces, en ese trance crucial de la historia, de orientar, interpelar y motivar a la institución gremial y a sus miembros, en orden a no desistir de la ejecución de sus deberes más elementales e inexcusables, a saber, el cumplimiento de la función cautelar que en sí misma justifica y explica la existencia de la jurisdicción.

En esta Declaración se explicitó que “este perdón constituye la genuina expresión de un compromiso férreo y claro en el presente y hacia el futuro de nuestra judicatura con la tutela, protección y promoción de los derechos fundamentales de la persona humana, incluso y muy especialmente en contextos en los cuales estos se vean más expuestos y vulnerables, como garantía de que nunca más a las personas que habitan el territorio de nuestro país les será vedado el acceso a la justicia.”

Pero la acción no quedó ahí, sino que la Asociación de Magistrados invitó a la Excma. Corte Suprema a realizar también la necesaria reflexión crítica en relación con sus propias actuaciones y omisiones del pasado, mediante las cuales no dispensó a los perseguidos ni a las víctimas la protección jurisdiccional que tanto y reiteradamente le fue reclamada, recibiendo una respuesta más que satisfactoria, pues el Pleno de la Corte Suprema hizo lo suyo, explicitando el reconocimiento de lo que calificó como dejación de funciones jurisdiccionales, al negar efectiva tutela judicial a los afectados.

En esta Declaración del Pleno del máximo Tribunal se imputa, además, a la Corte Suprema de la época haber arrastrado con su accionar a parte de la judicatura del país, punto que no siempre es suficientemente relevado.

Esta imputación no es gratuita. La Corte Suprema es consciente de su poder de influencia en el comportamiento judicial.

La Corte Suprema sabe, como sabe cada uno de los miembros de la Judicatura que un juez –salvo notables excepciones- no contradice aquello que asienta la Corte Suprema.

La estructura judicial está justamente pensada para que ello no ocurra, en su diseño de configuración de matriz monárquica absolutista.Y eso vale para todo tipo de decisiones que deban tomar los jueces, lo que significa que el mandato de sujeción a la ley que es esencial en un estado democrático de derecho en su rol de garantía ciudadana no se encuentra suficientemente asegurado por las condiciones institucionales.

Retomando, entonces la pregunta ¿es hoy la estructura e ideología judicial diferente a la vigente en el período analizado por Hilbink? Digo que la Declaración Pública efectuada por la Asociación Nacional de Magistrados habla sin lugar a dudas de una ideología distinta, de una comprensión republicana del rol del juez sustentada en el respeto por los derechos fundamentales.

La declaración del Pleno de la Corte Suprema avanza en la misma línea, instando a todos los jueces de la República al reconocimiento y promoción de los Derechos Humanos.

Es el Nunca más de la judicatura, que contiene las luces de una promesa de no repetición.

Sin embargo, la estructura organizacional sigue intocada en sus aspectos fundamentales y esta constatación nos pone en advertencia acerca de las reales posibilidades de que esta promesa sea cumplida bajo ciertas circunstancias: he aquí las sombras del hito más relevante del año en el ámbito judicial.

No quiero restar importancia a una acción respecto de cuya entidad y corrección poseeo certeza moral, y en cuya generación tuve el honor de participar directamente.Pero valorando este hecho como el más importante del año 2013 y mirando hacia el 2014 no puedo dejar de puntualizar que el proceso está incompleto, pues se requiere todavía de una profunda discusión y avance de las reformas estructurales que la organización de la judicatura chilena necesita para asegurar una real sujeción del juez a la ley.

Solo entonces la judicatura estará en posición de dar una real garantía de tutela de los derechos fundamentales de todas las personas.

Hoy, que se ha empezado a discutir acerca de la nominación de la Ministra Chevesich para la Corte Suprema, me parece pertinente agregar al debate el enfoque que tomé en mi exposición.

En Chile –y esta es la realidad de prácticamente todos los sistemas judiciales de la región- la Corte Suprema está integrada en su abrumadora mayoría por varones. A la fecha sólo 3 mujeres figuran en su composición de 21 miembros.

En este punto es preciso señalar para la mejor comprensión de lo que más adelante afirmaré, que la organización de la judicatura contenida en el ordenamiento jurídico chileno se ha mantenido prácticamente inalterada desde su dictación y describe un diseño que la teoría denomina napoleónico, piramidal, jerárquico o tecno-burocrático de organización de la magistratura, heredado de los modelos continentales pre-modernos.

Esto significa que los jueces ubicados en las posiciones superiores de la estructura concentran en plenitud las facultades de gobierno judicial a la vez que las funciones jurisdiccionales, por lo cual toman decisiones sobre la carrera de los jueces al mismo tiempo que revisan sus resoluciones y sentencias vía recursos jurisdiccionales.

Es de interés ocuparse algo más en detalle del sistema de nombramientos de los jueces y en especial el rol preponderante que posee en el mismo la propia Corte Suprema.

El sistema de nombramientos por promoción se encuentra principalmente en manos de la Corte Suprema, ya que este órgano confecciona las ternas y quinas para cargos vacantes de Ministros de Cortes de Apelaciones y de Corte Suprema respectivamente. Estas ternas y quinas van posteriormente al Ejecutivo para la nominación de uno de los postulantes incluidos en la terna o quina. Y en el caso de Ministros de Corte Suprema todavía resta la intervención del Senado para su ratificación.

La Corte Suprema posee gran discrecionalidad para decidir a quién incluye y a quien no en las ternas o quinas, salvo mínimas limitaciones estatutarias.

Si a esta discrecionalidad se suma las facultades que la propia Corte Suprema posee en el ámbito disciplinario –todo procedimiento pasa obligatoriamente por sus manos, desde las faltas menores hasta las más graves, respecto de las cuales posee facultad de remoción sin forma de juicio- no es exagerado señalar que la Corte Suprema puede decidir con precisión a quien promover y, muy especialmente, a quien no promover, a través del entramado de facultades que posee respecto de cada juez en la estructura, bajo el sencillo expediente de incluir o no incluir en ternas o quinas a quien (no) le parezca.

Como sabemos, existen dos mecanismos principales de acceso a los altos tribunales –excluida la elección popular- el de la libre concurrencia,en que el acceso se hace a través de una selección objetiva, y el que Valcárcel denomina de cooptación, es decir, cuando la promoción depende de la designación. Aunque la discriminación resulta más manifiesta en el segundo de los casos, también la primera muestra el fenómeno que se ha denominado “discriminación indirecta”, que se mide sobre todo por los resultados diferenciales.

Así las cosas, sobre la base de los resultados del sistema de selección constatados en la composición de una Corte Suprema con 3 mujeres de 21 miembros,es posible suponer que existe discriminación en perjuicio de la mujer en el sistema judicial. Estos números indican una desigualdad de hecho entre los sexos, más allá de la igualdad formal establecida en el ordenamiento jurídico.

Alguien podría objetar lo anterior señalando que este análisis no tiene en consideración que en el Poder Judicial chileno más del 50% de sus miembros son mujeres. A mi juicio este dato hace aún más evidente mi punto, pues quiere decir que no es por falta de mujeres con los requisitos para promoción que estas no llegan a la cúspide. En el Escalafón Primario del Poder Judicial figuran al día de hoy 155 ministros de Cortes de Apelaciones de los cuales 55 son mujeres y 98 varones, por lo que evidentemente el mayor número de mujeres se encuentra en la base de la pirámide.

Estas cifras nos llevan a detectar la existencia del techo de cristal o glass ceiling en el Poder Judicial chileno.Por techo de cristal se designa todo el conjunto de prácticas y maniobras que dan como resultado que las mujeres sean desestimadas por los sistemas de selección, sean estos de cooptación o de libre concurrencia.

Este fenómeno concurre a pesar de la igualdad formal que se ha conseguido pues esta aparece insuficiente respecto a grupos que padecen una desigualdad real sustantiva, entendiendo por tal, en términos de Osborne(1), las diferencias importantes que existen entre dos grupos que compiten por un mismo bien, diferencias relativas al acceso a los recursos, el poder de los amigos, el tiempo disponible, los modelos de socialización, entre otros.

Por razones de espacio detengámonos brevemente solo en uno de estos factores: el poder de los amigos, en el sentido amplio de lo que Celia Amorós llama “grupo juramentado” quien advierte que los varones actúan como grupo de iguales o afines frente al conjunto de las mujeres, que en este caso seríamos “las otras”, las “diferentes”, saliendo a relucir en este factor dos vertientes.

La primera de ella es la selección entre iguales o afines, relacionada con la forma en que la percepción del mérito fluctúa con el estatus de la persona a ser evaluada, es decir, con su encuadre en algún grupo, pues como sostiene Gallego “toda elite suele admitir en su seno fundamentalmente a individuos de sus mismas características, siquiera sea por inercia, siendo frecuente que quienes se encuentren en condiciones de definir la constitución de una élite cualquiera sean varones que ya pertenecen a ella”.

La segunda vertiente es la relativa a las redes informales que provienen especialmente de un mundo anterior segregado. Nada más natural que recurrir a viejos colegas y amigos para nombramientos de cargos; resulta anacrónico, pero eficaz para sus partícipes estas relaciones entre iguales que proporcionan acceso al poder, relaciones de las que las mujeres suelen estar ausentes (Valcárcel)

Y es así como los varones del Pleno de la Corte Suprema votan, en general por otros varones que entren en su encuadre de grupo, es decir, los masones por los masones(2), los católicos por los católicos, los conservadores por los que reconocen afines y los que se estiman progresistas por otros varones ídem. Entremedio, cada cierto tiempo, cae un voto para una mujer.

Para tratar de ser justa debo decir que pocas mujeres se postulan a la Corte Suprema. Se produce en las juezas una suerte de auto-restricción, actitud que cabe dentro de la definición de techo de cristal ya aludida, con la particularidad de que es auto-impuesto.

En esta actitud juega un rol importante la interiorización por las propias mujeres de los estereotipos que configuran el techo de cristal y que se pueden formular del modo siguiente: las mujeres temen ocupar posiciones de poder, a las mujeres no les interesa ocupar puestos de responsabilidad, etc. Nos dice Burin (3)que los estereotipos convierten a las mujeres en no elegibles para puestos que requieren autoridad y ejercicio del poder.

Agrego que antes que eso, muchas no se estiman siquiera “candidateables”, por lo que quedan en el camino sin presentarse a la competir.

Vale la pena tener presente cuan significativas son las proporciones entre grupos con diferentes estatus en las organizaciones de todo tipo. Ello ayuda a comprender qué significa estar en minoría tanto en lo que respecta a la dinámica entre las personas que componen los grupos, como en cuanto a las posibilidades de ejecución de ciertas políticas o de tomar determinadas iniciativas.

El incremento en la cantidad relativa de mujeres implica “un cambio cualitativo en las relaciones de poder que permite por primera vez a la minoría utilizar los recursos de la organización para mejorar su propia situación y la del grupo a que pertenece”(Valcárcel).

A esta realidad apunta la importancia de la reflexión que comparto con los lectores: en lo relativo a los derechos de las mujeres la cantidad es calidad, por cuanto a través de ella se alcanza la masa crítica, pues pasar a ser una minoría menos minoritaria (al situarse al menos en un 30/35 por 100) permite comenzar a influir en la cultura del grupo y lograr el establecimiento de alianzas entre los partícipes del grupo menos numeroso.

¿Cómo conseguiremos mejorar la participación de las mujeres en las altas Cortes?¿Por el mero transcurso del tiempo como sostienen algunos o acelerando ese proceso con herramientas de corrección?

Los detractores de esto último enarbolan la bandera de los méritos como único criterio aceptable, oponiéndose a cuotas o acciones positivas en general. Pero es que los varones llevan siglos “actuando” conforme a sus propias cuotas según encuadre, las que son nítidamente reconocibles al punto de provocar preocupación en algunos funcionarios públicos.

Y sobre la supuesta preeminencia de los méritos, vale la pena traer a colación a Laila Daavoey, Ministra de la Infancia y Familia de Noruega, quien tras proponer que en los consejos de administración participara obligatoriamente una cuota mínima de mujeres señaló: “no habrá igualdad…hasta que no haya mujeres incompetentes en el consejo de administración”.

Por lo pronto a las juezas chilenas les está resultando difícil superar el techo de cristal. A la luz de la confección de la quina anterior a la que está en proceso, efectuada en diciembre pasado, los augurios no eran nada promisorios, especialmente porque el cargo vacante que se estaba llenando lo ocupaba una mujer, aspecto que hizo a algunos esperar que se mantuviera en dicho cargo a una Ministra, como una sencilla fórmula respetuosa del avance de la mujer a tan difícil posición, una suerte de respeto por una cuota tácita.

Sin embargo, tras la votación para esa quina en el quinto lugar resultaron empatados con 6 votos tres postulantes, uno de ellos la Ministra Gloria Chevesich. Los empatados fueron a sorteo, del que ella resultó excluida, quedando entonces la quina conformada por 5 varones, a pesar de que la Ministra Chevesich había obtenido la calificación más alta entre los 150 ministros del país.

En la quina siguiente y que se encuentra en proceso, la Ministra Chevesich fue considerada, a mi juicio, con total justicia. El Presidente de la República la ha propuesto al Senado y estamos a la espera de su pronta ratificación.

(1) Osborne, Raquel. Desigualdad y relaciones de género en las organizaciones. en Alicia Puleo, coord., Igualdad y género. Reflexiones desde la ética y la filosofía política, Valladolid; Publicaciones de la Universidad de Valladolid, pag.105.

(2) http://www.emol.com/noticias/nacional/2008/06/19/309340/Senadora de la UDI, Evelyn Matthei, acusó una “sobrerepresentación” de los masones en la Corte Suprema.

(3)Mabel Burín es Doctora en Psicología Clínica, especialista en Estudios de Genero y Salud Mental. Directora del Area de Genero y Subjetividad de la Universidad Hebrea Argentina Bar Ilan. wwhttp://www.stecyl.es/Mujer/el_techo_de_cristal.

Un tema que brilla por su ausencia (esta frase popular es de la precisión de un relojero para el caso) es la reforma orgánica de la judicatura.

Los jueces chilenos en su gran mayoría sustentan una posición crítica acerca del modelo de organización de la judicatura que fue heredado de la Colonia y que ha permanecido prácticamente inalterado desde entonces, por constatar que no es funcional a un ejercicio independiente de la función y ser, de otro lado, deficitario en orden a la eficiencia que se le exige a una institución moderna.

Una nueva organización estructural debe ser capaz de superar la matriz monárquica que la actual posee y redefinirse en línea con las exigencias de un estado democrático de derecho.

La base de esta redefinición es la comprensión del rol del juez como uno de preservación y tutela de los derechos fundamentales de todas las personas, manifestado en la resolución del caso conforme a su mérito y los dictados de la Constitución y la ley.

En este marco,la independencia de los jueces opera como garantía ciudadana de sujeción del juez al derecho, y debe estar asegurada tanto para la magistratura como orden como para el magistrado en calidad de individuo frente a todo poder, externo o interno, principalmente respecto de los poderes o jerarquías de la propia organización.

Bajo estas premisas hacemos un juicio crítico de la organización judicial vigente, que evidencia su matriz monárquica principalmente en la concentración de funciones jurisdiccionales y de gobierno en la cúspide de la estructura y pretendemos avanzar un proceso de reformas organizacionales que aseguren el cabal cumplimiento de la función judicial guardando la debida correspondencia con el estado democrático de derecho.

Días atrás la H. Senadora Alvear se preguntaba en un medio digital: “¿Quo Vadis Corte Suprema?” Sin dejar de valorar la preocupación que la parlamentaria manifestó en relación con las evidentes deficiencias que plantea el actual sistema de nombramiento de los ministros de la Corte Suprema, por nuestra parte creemos que los problemas de diseño institucional trascienden con mucho el mecanismo actual de conformación de las vacantes de la Corte Suprema.

En efecto, tal como los jueces lo hemos venido sosteniendo por años (www.jurisdiccionydemocracia.cl) los problemas que hoy atañen al servicio judicial chileno en su conjunto tiene que ver con el origen y la concepción misma que subyace a la estructura organizacional del poder judicial, inequívocamente tributaria de una teoría política de cuño monárquica y pre republicana, en la cual el principio jerárquico y el argumento de autoridad adoptan un protagonismo difícilmente compatible con la fundamentación y transparencia en las decisiones públicas que en estos tiempos se reclama.

Lo cierto es que el déficit de criterios meritocráticos, fundamentación y transparencia en los sistemas de nombramientos constituye una falencia que toca transversamente al conjunto de la organización judicial, en todos sus niveles e instancias.

En el caso de la Corte Suprema, es probable que ello resulte más evidente en razón de las materias de gran trascendencia que ésta debe resolver y que, no pocas veces, tienen impacto en la vida nacional.

En miras de la superación de estas y otras deficiencias organizacionales se avanza internamente en forma sostenida desde hace ya algunos años, con respaldo de la abrumadora mayoría de la comunidad jurídica -cosa que se pudo constatar en el desarrollo del Foro Judicial 2011, iniciativa que reunió a sus principales representantes para hacerse a la discusión sobre la carrera judicial- aunque con inexplicable indiferencia de los líderes políticos, salvo honrosas excepciones, como la de la distinguida Senadora antes citada.

La Asociación Nacional de Magistrados en sucesivas Convenciones Nacionales ha tomado acuerdos que miran hacia el mismo horizonte. Sin ir más lejos, todos los candidatos que se han presentado al proceso de elecciones que se avecina (septiembre 2012) con pretensiones de conducir la Asociación Nacional de Magistrados, dan en sus propuestas un lugar preponderante a los temas organizacionales, con acento en la necesidad de garantizar la independencia judicial.

Y en dicho avance ni la propia Corte Suprema ha querido restarse de esta temática. Es así como ejecuta minuciosamente el Programa de Fortalecimiento Institucional que, entre otros propósitos, busca un nuevo modelo de carrera judicial integrado a un nuevo modelo de capacitación y régimen disciplinario.

En este Programa se reúnen representantes de los distintos estamentos del Poder Judicial y, en mi opinión como miembro de uno de sus grupos de trabajo, puede sostenerse que a la fecha se ha trabajado en forma rigurosa y disciplinada en miras de procurar las reformas legales y constitucionales que se requieren al efecto.

Pero por mucho que los jueces se esmeren en reflexionar, hacer diagnósticos críticos, formular propuestas más o menos acompañados de la Academia y expertos en el área, mientras los líderes políticos no se sumen a este esfuerzo la deliberación se perderá entre las paredes de los tribunales.

Esto sería un despropósito puesto que, aunque suene paradójico, en la dimensión de la organización de la judicatura, la justicia no es asunto de los jueces, sino que de los ciudadanos.

Es la protección de la vida, libertad y propiedad, en definitiva, la cautela de los más preciados bienes de los hombres y mujeres de este país la que está en juego al pensar los diseños estructurales más propicios al cumplimiento cabal de la función judicial.

Esperamos, de cara a las propuestas programáticas de los candidatos presidenciables para las elecciones de 2014, que el tema de la reforma orgánica de la judicatura ocupe un lugar entre los temas importantes.

Los jueces estimamos que ya es hora de que el conjunto de la sociedad chilena asuma sin prejuicios ni restricciones la necesidad de adecuar la estructura organizacional de nuestro servicio judicial a los requerimientos de un moderno estado democrático de derecho del siglo XXI.

El interrogado responderá: “Sí, juro” y el magistrado que le toma el juramento añadirá: “Si así lo hiciereis, Dios os ayude, si no, os lo demande”.

Más allá de lo cuestionable de mantener vigente una fórmula de este tipo en una República laica, lo relevante es que cada juez hace suyo el compromiso de guardar la Constitución y las leyes de la República al asumir su cargo.

Es la ley entonces la que “manda” a los jueces y a quienes éstos deben fidelidad.

Esta ley entrega a los jueces un mandato de imparcialidad, que significa ponerse en posición de equidistancia de los intereses en juego para resolver el conflicto.

Y desde esta posición de imparcialidad deben decidir qué pretensión acogen y cuál desechan, siguiendo las pautas que fijó la ley para el caso particular.

Estas afirmaciones, válidas para cualquier ámbito jurisdiccional, son especialmente relevantes en la función que cumplen los Jueces de Garantía.

Consciente de que estamos hablando de un asunto complejo, quisiera recurrir a un terreno más familiar para facilitar la comprensión de la labor del juez de garantía.

En el campeonato de 1994, a cuatro fechas de la final, Universidad de Chile y Universidad Católica disputaban el Clásico Universitario, partido decisivo para la obtención del título, en el cual la «U» venció 1-0 al cuadro cruzado, con anotación de Marcelo Salas.

La tabla final muestra que ese año el cuadro azul se hizo del preciado triunfo por una diferencia de un punto con la Universidad Católica. Los cruzados de la época –y algunos hasta el día de hoy – acusan que la anotación de Marcelo Salas fue obtenida en clara posición de adelanto, infracción que –si existió- no fue cobrada por el árbitro.

El escenario del juicio jurisdiccional es en algún modo similar al del juego favorito de los chilenos, el fútbol, ya que se enfrentan dos equipos (fiscales y defensores) y las decisiones que deben ser tomadas en su desarrollo corresponden al árbitro/juez.

¿Cómo toma las decisiones el árbitro frente a las jugadas polémicas?

Aplicando a los hechos que se desarrollan en la cancha las reglas del fútbol, las mismas que rigen en todo el mundo y cuya actualización está a cargo de la International Football Association Board.

Al igual que el juez de garantía, el árbitro se somete a reglas definidas por otros y su rol se reduce a aplicar la normativa a lo que sucede en la cancha.

En esta labor y a la velocidad exigida el árbitro/juez observa atento las maniobras, vigila el comportamiento de los jugadores, despacha instrucciones, exige, manda, reprime conductas, amenaza con expulsión, castiga en proporción a la falta.

Atento el ojo avizor corre, suda, sospecha, no es amigo de nadie, ni menos enemigo.

Siempre está solo, de espaldas a la hinchada que lo aplaude, pifia, abuchea, reclama, aunque sabe -sin lugar a dudas él y todos saben- que el partido no puede jugarse sin él.

Sin ser especialmente entendida en fútbol no me es difícil imaginar la ira y frustración de los hinchas de la UC en ese Clásico Universitario, y se necesita poca imaginación para suponer los epítetos que se prodigaron a la actuación del árbitro.

¿Que se equivocan, que algunos son más o menos estrictos que otros en la aplicación de las reglas del juego, acarreando en cada ocasión el tremendo perjuicio de permitir un gol que debió anularse o, cobrando una falta que impidió el gol del triunfo?

Todo ello es posible. Pero al árbitro se le ha entregado el poder de decidir conforme su recto saber y entender.

Lo que no parece posible es que algún frustrado hincha o incluso los dueños del equipo perjudicado cambien las reglas que rigen el juego.

Tampoco pareciera plausible presumir que alguien haya visto con buenos ojos establecer un sistema para controlar en lo sucesivo al plantel de árbitros conforme las infracciones que le cobre al equipo de sus amores.

Lo cierto es que los Clásicos siguen sucediéndose año tras año con las mismas reglas, bajo el control del árbitro respectivo, y se siguen aceptando –mal que nos pese- como válidas las decisiones por ellos tomadas.

En el escenario del procedimiento penal las decisiones se han entregado a los jueces, a quienes se prepara durante años para que se especialicen en mediar entre la universalidad de la ley y los hechos del caso.

Las leyes son “las reglas del juego” y no son modificables por el juez, sino que en su desempeño les debe total lealtad.

¿Que se equivocan, que algunos son más o menos estrictos que otros en la aplicación de las reglas del juego, acarreando en cada ocasión el tremendo perjuicio de dar lugar a una petición que, a juicio del oponente debió desestimarse o, por el contrario, negar una solicitud que a todas luces, para el peticionario resultaba procedente?

Todo ello es posible, pero al juez se le ha entregado el poder de decidir conforme su recto saber y entender.

Lo que resulta desconcertante es que en este ámbito  a más de alguien se le ocurra que es razonable exigir al juez que tome sus decisiones bajo una preferencia por una de las partes concurrentes, a contrapelo de su rol institucional.

El rol institucional del juez exige imparcialidad. Pero incluso a veces, frente a pautas legales con amplios espacios de indeterminación le impone, a través de normas especiales, aplicar una suerte de “ley de ventaja” para el imputado.

De eso tratan, más o menos, el principio pro reo, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el ministerio público y el estándar de convicción condenatoria más allá de toda duda razonable.

Se dice a los jueces de garantía que deben aplicar a los casos que conocen “todo el rigor de la ley”, sin entender que es eso precisamente lo que hacen cada vez que exigen que se respeten los derechos de los imputados, cada vez que rechazan una petición de prisión preventiva sin fundamentación suficiente, cada vez que presumen inocente a alguien respecto de quien no es posible sustentar su culpabilidad en evidencia suficiente.

La ley es rigurosa en garantizar los derechos de todos los ciudadanos.

Para la ley no hay ciudadanos de segunda clase, pues todos somos iguales en dignidad y derechos, por lo cual donde un observador ve a un delincuente, el juez debe ver, por mandato legal y constitucional, a un igual que espera por su decisión.

Supimos que no sería fácil guardar la Constitución y la ley al mismo momento en que prestamos el juramento de rigor pues en nuestros oídos retumbó sordamente la advertencia: “Si así lo hiciereis, Dios os ayude”.

Alto, ojos claros, mirada nerviosa pero aguda. Bien vestido, para la media estética de nuestros usuarios que suele describirse –sin ningún tapujo- en algunos registros policiales como “estilo flaite”.

Héctor llegó detenido a la audiencia. Esposado frente al estrado parecía menos alto y de menos carácter que el personaje del recuerdo. Hasta que empezó a defenderse, frente a las amenazantes solicitudes formuladas por el fiscal del Ministerio Público.

El fiscal re-formalizó la investigación, lo que significó que en una causa en la que ya se le había formalizado por un hecho ilícito, se agregó otro de la misma naturaleza cometido con diferencia de dos semanas. Y eso no es todo. A esta causa que versaba a estas alturas sobre dos delitos, se sumaba una anterior en la que había sido condenado a tres años y un día, con beneficio de libertad vigilada aún vigente.

Ante este escenario, el fiscal solicitó la prisión preventiva por haberse cometido los dos ilícitos siguientes mientras se encontraba gozando de un beneficio alternativo.

Fue entonces cuando Héctor supo que su libertad peligraba y no tuvo más remedio que empezar a hablar para defenderse. Expuso que una vez condenado intentó encontrar trabajo, pero que le fue muy difícil. Contó, apresuradamente, que como sabe manejar –cosa que aprendió con la ayuda de un tío cuando era jovencito- se ofreció como chofer de un camión en una empresa. Le dijeron que debía tener una licencia profesional que no poseía.

Héctor fue formalizado por el delito de uso malicioso de licencia de conducir falsificada. En dicha causa, una vez comunicados los cargos, quedó firmando ante la Fiscalía. Como adelanté, llegó detenido para la realización de una audiencia de re-formalización.

El nuevo hecho ilícito fue cometido mediando no más de 15 días del anterior y fue descrito en los mismos términos, pues fue nuevamente sorprendido conduciendo con una licencia que da cuenta de no poseer los requisitos legales.

El Fiscal, apegado a la letra de la ley (no es una crítica, por cierto), solicitó se impusiera al imputado prisión preventiva por estimar que su libertad constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, habida cuenta que concurre a su respecto la circunstancia que la ley entrega a especial consideración a la hora de evaluar la procedencia de la prisión preventiva: cometer el ilícito mientras se goza de un beneficio alternativo.

Agregó el Fiscal que no obstante estar con cautelares por el primer hecho de este tipo, fue sorprendido cometiendo un segundo.

En la sala, tres asientos más atrás del imputado, se encontraba la mujer de Héctor con un pequeño hijo en brazos que luchaba tenazmente por salir corriendo hacia su padre. La madre lo sujetaba con firmeza, no lloraba, pero sus labios apretados no lograban disimular el miedo que le atenazaba el corazón.

Héctor sabía que sólo tenía unos segundos para transmitir su mensaje y los usó sin vacilar: “necesitaba trabajar, tengo una familia” espetó.

Hace unas semanas asistí a un Seminario internacional titulado “Reincidencia v/s Reinserción: Impacto de la Cárcel”, organizado por el Centro de Estudios en Seguridad Ciudadana del Instituto de Asuntos Públicos de la Universidad de Chile.

Según la convocatoria buscó aportar al debate académico y público sobre la reincidencia en Chile y se contó con la participación de destacados académicos británicos y expositores nacionales que abordaron aspectos teóricos, metodológicos y aplicados sobre la medición de reincidencia delictiva.

En esta jornada se reiteró por los expositores que uno de los indicadores centrales para la medición de eficacia de las políticas de seguridad pública es la reincidencia delictiva, al tiempo que se sostuvo que en Chile, sin embargo, no se ha desarrollado un debate público que aborde las diferentes dificultades de tipo teórico, metodológico y práctico que se presentan en su evaluación.

Para avanzar en este proceso, destacados académicos ingleses ofrecieron sus perspectivas y algunos resultados de sus trabajos en el área. Llamó la atención la insistencia sobre la idea de considerar la cárcel como una mala fórmula, demostrando con datos empíricos que quienes venían de aquella experiencia mostraban un mayor nivel de re-condena que quienes se sometieron a penas que desarrollaban un programa en libertad.

Nosotros también tenemos ese tipo de programas que permiten a los primerizos, según ciertos límites del castigo impuesto, cumplir la pena bajo regímenes alternativos, tal como los sistemas ingleses.

Sin embargo, no se precisa ser demasiado agudo para comprender que estos últimos poseen todo (y probablemente más) de lo que nuestro sistema carece: recursos materiales y humanos dedicados a la tarea de apoyar al recién condenado en su proceso de reinserción.

Como ya sabemos, nuestro sistema de Libertad Vigilada cuenta con un reducido número de delegados en relación con los condenados que ingresan a este sistema, por lo cual la deficiencia del sistema es palmaria. Y las opciones/país para el proceso de re-inserción laboral, en un marco de extrema desigualdad social, no ayudan demasiado. El caso de Héctor es sólo un botón de muestra.

Ese día de la audiencia, el pequeño e impaciente asistente a los debates abandonó la sala aferrado al cuello de su padre, saboreando la seguridad de su abrazo.

El juez posee ciertos márgenes de discrecionalidad en los espacios de disposición que deja el lenguaje legal y que permite resolver -en casos como éste y bajo exigencias de suficiente fundamentación-, en pro de la libertad del imputado por sobre el encarcelamiento preventivo.

Es lo que hice, aun cuando la libertad que Héctor creyó recuperar será de un cortísimo aliento. Basta que sea condenado por los ilícitos pendientes para que pierda indefectiblemente el beneficio de Libertad Vigilada que le fue concedido para el cumplimiento de la primera condena y se ordene el cumplimiento efectivo de las penas, las que sumadas, probablemente se extiendan a unos cinco años.

Quizás habrá pensado la madre de ese pequeño que no me conmovieron sus grandes ojos negros cuando se despidió con una sonrisa ancha antes de cruzar la puerta de la sala. Nunca sabrá que la fría mirada que heló su risa no se debía a indiferencia.

Sencillamente no pude compartir su transitoria felicidad porque sé que Héctor pronto tendrá que volver. Y no habrá razones. Ni llantos de niños. Ni súplicas. Ni explicaciones que valgan.

Yo misma probablemente firmaré la orden de aprehensión. Ese día volverá a mi memoria la descripción de los ingleses de la cárcel: una manera costosa de hacer que gente mala se vuelva peor y lo sentiré, de verdad que lo sentiré, por Héctor que no se llama Héctor, su hijo y su mujer.

Esta decisión del Ministerio Público, que ha llamado la atención de la opinión pública, tal como expresó el Presidente de la Asociación Nacional de Magistrados no es inédita, pues se suma a otras de similar naturaleza que, en conjunto, dan pie para temer que en ocasiones el ejercicio de la acción penal no obedece únicamente a estrictos criterios técnicos en miras de la realización del derecho penal, sino que incluyen fines extra-procesales de diversa índole, que podrían ir –según el caso- desde la casi pueril necesidad de hacer ver a un juez especialmente exigente “quién es el que manda” a la hora de examinar el accionar de las agencias de persecución penal, hasta el excesivo celo de un órgano que no se resigna a no tener la última palabra en materias jurisdiccionales.

Este temor –que hoy día explicitan los jueces sin ambigüedades- no es únicamente un asunto de los jueces. Lejos de eso, es un asunto ciudadano de primera entidad, a lo menos en dos dimensiones, según espero demostrar con el siguiente ejemplo.

En el año 2009 la Fiscalía de la Serena inició investigación en contra del juez de garantía Juan Carlos Orellana por el delito de prevaricación del artículo 224 N° 3 del Código Penal o bien del artículo 225 N° 3 del mismo texto legal, según pudiera determinarse un obrar con dolo, negligencia o ignorancia inexcusable en el retardo en la administración de justicia.

La conducta que estaba a la base de esta grave imputación se refería –créanlo o no los lectores- a la suspensión de una audiencia de preparación de juicio oral solicitada por la defensa, ante la ausencia de los imputados privados de libertad que no fueron trasladados a la misma por Gendarmería, por omisión de la orden de traslado.

El día anterior la defensa había solicitado al juez presidente del Tribunal, a la sazón el juez Orellana, la suspensión de la audiencia de preparación, por razones relativas a una contingente escasez de defensores. El juez Orellana –que no tenía asignada la audiencia- no accedió a esta solicitud; sin embargo sugirió a la defensa reiterar la petición a primera hora al juez de la causa, de común acuerdo con la Fiscalía.

En la idea de evitar que se trasladara a los imputados innecesariamente, el Juez instruyó al funcionario respectivo para que informara a Gendarmería de esta petición pendiente a fin que no efectuara el traslado, salvo nuevo aviso.

Al día siguiente, no se hizo la gestión de común acuerdo que había previsto el juez, sino que cada interviniente llegó simplemente a la audiencia, pero ante la falta de nueva instrucción, Gendarmería no trasladó a los imputados, por lo que la defensa solicitó la suspensión, petición a la que se allanó el fiscal presente en la audiencia.

Con posterioridad, la Fiscalía inició investigación, pues en sus términos “fue el no traslado de los imputados el verdadero fundamento de suspensión de la audiencia y no el acuerdo de los intervinientes. Hasta ese momento se desconocía, a ciencia cierta, cual o cuales fueron las verdaderas razones que se tuvieron para no trasladar a los imputados, más aún cuando en la práctica llegaron todos y cada uno de los defensores a la audiencia el día siguiente. Lo que en el papel podía interpretarse como una situación transitoria, derivó en un concreto retardo de la administración de justicia en al menos un mes”, tiempo que demoró la llegada de la siguiente fecha para la audiencia, la cual, dicho sea de paso, fue nuevamente suspendida a petición de los intervinientes.

El juez investigado tuvo que soportar una larga investigación, antes de lograr que se dictase el sobreseimiento definitivo de su causa, por no constituir delito los hechos investigados. En el ínterin los costos que tuvo que asumir fueron de variada índole, como es posible suponer: en su carrera, en su prestigio, en su familia, en su autoimagen y, desde luego, en sus finanzas.

Pero no escribo esta nota para enfatizar los costos personales de este juez, y de cada uno de los jueces en particular que pudieren enfrentar situaciones similares, tal como lo hacen hoy los jueces y ministros de la octava región.

Al final del día alguien podría contestarme y con razón que los jueces no pueden estar eximidos per se de ser investigados por ilícitos penales, más aun si son sujetos respecto de los cuales caben tipificaciones especiales en atención a la labor que realizan.

Lo que sostengo es que la inmunidad que debe garantizar el sistema a los inocentes en un estado de derecho debe correr –si no especialmente, también- respecto de los jueces, como una derivación de aquello que Ferrajoli, que nos honra con su presencia por estos días alude como “ese específico derecho fundamental tutelado por el sistema penal que es la inmunidad de la persona no culpable a castigos arbitrarios” y que se encuentra garantizado por la naturaleza cognoscitiva de la jurisdicción penal.

Esta es la primera dimensión en la que acciones como las descritas podrían interesar a todos los ciudadanos, ya que si los agentes de persecución penal son capaces de tomar decisiones de este tipo respecto de jueces, vale la pena preguntarse qué les hace limitarse en relación al resto de los ciudadanos.

La segunda dimensión es probablemente menos relevante, pero no al punto de ser omitida.

El sobreseimiento definitivo que dio la razón al juez condenó al ministerio público al pago de las costas de la causa por estimarse que no tuvo motivo plausible para litigar, las que fueron reguladas en siete millones y medio de pesos. Sumados a los cuatro millones de pesos por concepto de costas resueltas en favor del funcionario que fue investigado a la par del juez por la omisión de la petición de traslado, suman once millones y medio de pesos.

Esta suma de dinero no será pagada por los fiscales que tomaron las decisiones, pues dicha petición fue desestimada por la Corte de Apelaciones de La Serena. Será pagada por el Estado con dinero de todos los chilenos.

La reflexión de fondo que me interesa avanzar es la referida al sistema de controles que requiere una actividad que por su propia naturaleza pone en riesgo los bienes más preciados de la persona humana.

A eso alude la pregunta formulada a modo de título y que pretende provocar una discusión que aparece cada día más urgente: si los fiscales son en algún modo los custodios de la ley, entonces, como se preguntó Juvenal quis custodiet ipsos custodes? : ¿quién custodia a los propios custodios?

Esta actividad consistente en el ejercicio de la acción penal, la persecución penal, en definitiva, la realización del derecho penal es un ejercicio ineludible en un estado de derecho en preservación de la convivencia pacífica, pero el poder que se deposita en los funcionarios ejecutores del programa punitivo estatal debe ser escrupulosamente ejercido bajo sujeción estricta a la ley y en el marco de un proceso que integre los deberes éticos inherentes a la función pública que desarrollan.

En otras palabras, la ley es condición necesaria pero no suficiente a la hora de tomar decisiones que afectan gravemente los derechos de las personas. Cabe sumar al juicio decisorio la exigencia de probidad, que implica que los deberes funcionarios deben desplegarse fiel y lealmente.

Para el análisis que venimos desarrollando ello significa que aparecen inaceptables las motivaciones extra procesales para iniciar y llevar adelante investigaciones carentes de fundamentación técnica.

Nuestra institucionalidad debe buscar la forma, a través de los diseños adecuados, de asegurar el cabal ejercicio de la función de los fiscales del Ministerio Público, de forma tal que no se instauren trabas inmovilizadoras que arriesguen la impunidad, pero que instituyan límites controlables en garantía de los derechos de los ciudadanos.

Una vez que se obtuvo una prueba objetiva exculpatoria (ADN) a todos les pareció del todo evidente la corrección del juez de garantía que “fustigó” desde un inicio “la falta de rigurosidad de los procedimientos”. Se hicieron extensas notas acerca del perfil del magistrado, destacando su rigurosidad intelectual y talante liberal garantista. Parecía el héroe de una película. La pregunta es, ¿qué habría pasado si el ADN no le hubiera dado la razón?

Por estos días se está llevando a cabo la audiencia de preparación del juicio oral del denominado “caso bombas” y el juez que dirige la audiencia –según las notas de prensa- ha cuestionado duramente la investigación de la fiscalía. Ante ello el Ministerio Público ha presentado una Queja disciplinaria ante la Corte de Apelaciones para que sea reprendido el juez por el tribunal superior jerárquico. Este juez, el mismo juez reconocido como héroe hace tan poco tiempo, ha pasado a ser el villano de la semana.

La posición del Ministerio Público en dicha queja es que el juez no puede emitir juicio o efectuar calificaciones, ya sea del caso, de las partes, de sus abogados, ni mucho menos de su labor y actuación. Y el juez las ha efectuado y “en duros términos” por lo que merece ser sancionado.

Si el Ministerio Público tiene razón y el juez no puede emitir juicio ni calificaciones del caso, de las partes, ni de su labor: ¿qué es lo que puede hacer el juez de garantía, salvo escuchar y callar?

Lo cierto es que, si nos fijamos bien, el punto no está en lo que diga o no diga un magistrado, el estilo rudo o cálido del mismo, su mayor o menor simpatía. Lo que está verdaderamente en el centro del problema es la función misma que está llamado a realizar el juez. Y la función del juez de garantía es antipática por definición para los organismos de persecución penal, pues está orientada precisamente a ejercer un control, escrutinio o examen de sus actuaciones, lo que conlleva ciertamente altas probabilidades de cuestionamiento.

El juez de garantía no está llamado a ser un mudo notario que certifica las actuaciones del Ministerio Público. El juez de garantía está llamado a examinar la conformidad de la actuación de la fiscalía a la ley, y por tanto a verificar que la ejecución del programa punitivo estatal se adecúe al programa de vida colectiva que nos hemos dado, esto es, la Constitución. Y para hacer eso el juez debe examinar, preguntar, cuestionar, sospechar, poner en problemas, chequear, testear lo hecho, dicho y propuesto por la Fiscalía, pues en eso reside la garantía de los ciudadanos de contar con un “tercero indiferente” mediando entre la universalidad de la ley y los hechos del caso en el proceso de acreditación de la concurrencia de los presupuestos de la pena.

Si comprendemos cuál es la función del juez, creo que podemos entender la incomodidad de la Fiscalía. No se trata de palabras más o palabras menos, ni de jueces simpáticos o antipáticos, rudos o gentiles. Se trata de tener que someterse al cuestionamiento jurisdiccional para sufrir, en algunas ocasiones el inevitable y punzante disgusto que provoca ser contrariado en las expectativas.

Este disgusto es probablemente el que encamina a los fiscales a presentar Quejas en contra de los jueces pidiendo su corrección y reprimenda. Y es tal vez por lo mismo que las quejas se presentan indistintamente contra el juez más ácido –probablemente el del caso bombas- o contra el juez más gentleman del Centro de Justicia –como el juez que tuvo a su cargo la preparación del caso conocido como La Quintrala. ¿Qué tienen en común ambos jueces, para que se pida sean sancionados? han efectuado juicios jurisdiccionales que provocaron el disgusto de la fiscalía.

Años atrás escuche al profesor argentino Alberto Binder señalar que los jueces frente a la presión (la Queja disciplinaria en contra de un juez que está llevando actualmente la audiencia es una de ellas, fuera de toda duda) deben situarse en la posición que asume el bombero respecto de las llamas. Debe saber que deberá lidiar con ellas, que eventualmente le alcanzarán y para eso debe estar preparado de antemano.

Esa preparación implica que ningún juez podría sorprenderse con el anuncio por la prensa de la interposición de una Queja en un caso como éste. Lejos de eso, de estar en el lugar del juez del caso bombas sólo cabría revisar meticulosamente botas, casco, machetes y extintores.