Si bien ha sido una discusión legislativa que parece interesar sólo a un grupo acotado de profesionales, lo cierto es que constituye un aspecto elemental comprender que no es la simple transformación de un conjunto de procedimientos, sino la materialización de las aspiraciones que tiene la sociedad sobre la justicia civil.

El proyecto debe ser entendido como un conjunto de políticas públicas destinadas a alcanzar “una justicia rápida, de fácil acceso, de bajo costo, eficiente y generadora de respuestas de calidad”, tendientes a proteger los derechos de las personas en sus relaciones patrimoniales.

Dentro de los avances, se introduce un cambio de suma importancia en la forma de entender el proceso. Consagra un verdadero derecho a la tutela judicial, comprendiendo el derecho como un instrumento impulsor de relaciones sociales más ecuánimes.

Constituye también un avance la incorporación de principios de sistemas modernos, como la oralidad, la inmediación, la flexibilidad probatoria y una racionalización del sistema de impugnaciones.

Sin embargo, una de las áreas del proyecto que ha suscitado mayor debate es la desjudicialización del procedimiento ejecutivo trasladado a una sede administrativa.

El juicio ejecutivo es un procedimiento que permite al acreedor insatisfecho cobrar un título extrajudicial o los resultados favorables de una sentencia. En atención a la evolución que ha tenido el crédito en nuestra sociedad, los mecanismos de cobranza han adquirido gran importancia, justificando la necesidad de reestructurar el sistema en esta materia. En derecho comparado, la tendencia ha sido la simplificación de los procedimientos, adoptando para ello modelos judiciales o administrativos.

El proyecto intenta dar solución a las principales críticas que se hacen (juicios ejecutivos que duran años y la sobrecarga que representa actualmente para el poder judicial, abarcando el 85% de la carga de tribunales), introduciendo reformas bastante innovadoras como la descentralización de la ejecución mediante la creación de un oficial administrativo y la introducción de deberes de transparencia patrimonial al deudor.

Si la finalidad es garantizar que el proceso logre una protección efectiva a los intereses del acreedor, el proyecto en materia de ejecución avanza, a primera vista, en la dirección correcta.

Sin embargo, debe plantearse la necesidad de alcanzar una tutela rápida sin mermar los derechos del ejecutado. La situación judicial del ejecutado y el estatuto orgánico que dará forma al oficial de ejecución, son dos elementos esenciales donde deberá enfocarse el debate.

En relación a la posición en la que queda el ejecutado, las interrogantes son múltiples. La comparecencia sin necesidad de asistencia letrada ha sido cuestionada desde la perspectiva del derecho a defensa del ejecutado, considerando el natural desconocimiento de las personas que recurren a la justicia.

El proyecto introduce además, el deber del ejecutado de declarar bajo juramento los bienes suficientes de su patrimonio para pagar la deuda. Al respecto, será interesante desarrollar los inconvenientes que podría tener esta institución a la luz del principio de no autoincriminación.

También será preciso debatir sobre la protección de datos personales y la responsabilidad que cabrá al oficial de ejecución en la divulgación de los antecedentes que declarará el deudor, como la información sobre sus remuneraciones.

En cuanto al formato que adoptará el oficial de ejecución, la definición del modelo que se adopte dependerá si basta con su supervisión o bien si le corresponde competencia en materia de ejecución.

Hay quienes incluso se han cuestionado la constitucionalidad de esta nueva institución, toda vez que la facultad de ejecutar lo juzgado es privativa de los tribunales en el ejercicio de una potestad pública.

Luego, será necesario decidir quién se hará responsable jurídicamente del oficial de ejecución, si éste será un auxiliar de la administración de justicia o un simple particular, cuya retribución quede sujeta al mercado. En el caso de que se opte por un sistema privado, será necesario regular adecuadamente mecanismos que eviten presiones indebidas de las partes.

Las innovaciones introducidas en materia de ejecución, se enmarcan dentro de la tendencia internacional de desjudicializar el cobro de las deudas, simplificar los procedimientos y admitir la comparecencia personal sin asistencia letrada.

Sin embargo, los cambios a introducir deberán considerar la situación procesal del ejecutado y sus derechos. No hay que olvidar que muchos vicios e irregularidades del actual sistema no sólo recaen en las prácticas dilatorias del ejecutado, sino que afectan etapas procesales sensibles como notificaciones fantasmas o las tasaciones de los bienes a ser liquidados.

Finalmente, es necesario tener a la vista un elemento eminentemente práctico: el perfil de los usuarios del sistema.

En la actualidad, los principales demandantes ejecutivos son las empresas del sector económico del retail, los que han creado un verdadero mercado de cobranza.

Las personas naturales dueñas de créditos menores no usarán este procedimiento ejecutivo sino el nuevo monitorio, como una alternativa de menor costo y de deudas que no constan en títulos ejecutivos, lo que en la práctica constituye el grueso de lo que contratan los ciudadanos en su vida cotidiana.

Leer versión extendida en: http://www.asuntospublicos.cl/2012/08/el-dilema-de-una-eficaz-proteccion-del-credito-en-el-nuevo-codigo-procesal-civil/

Estas propuestas obedecen a un fenómeno bastante común dentro de la práctica legislativa, cual es, la presentación de proyectos de ley en medio de contingencias políticas, situaciones de emergencia, accidentes u otros acontecimientos de gran impacto en la comunidad, como una manera de reaccionar frente a los errores detectados, o simplemente, con el propósito de judicializar conflictos de otra índole o criminalizar nuevas situaciones.

El movimiento estudiantil si bien, a alcanzó a fines del año 2011 una aprobación del 70% a sus demandas , no logró concitar el mismo apoyo a las formas de protesta utilizadas (cierre del año con un 50% de desaprobación).

Es importante precisar esto, porque el cuestionamiento de la eficacia del delito de desórdenes públicos, surge a propósito de estas movilizaciones. Si revisamos las propuestas legislativas presentadas durante el año 2011, identificaremos diversos proyectos destinados a controlar los hechos de violencia en las manifestaciones públicas.

¿Existe la necesidad de discutir y legislar sobre el delito de desórdenes públicos?¿Las modificaciones propuestas en estos proyectos son racionales en atención a los principios formativos de las ciencias jurídicas penales?

Cuando hablamos de orden público en este delito, debemos entenderlo como sinónimo de tranquilidad pública. La necesidad de delimitar este bien jurídico no es baladí, ya que posee una función normativa limitadora de otros derechos de trascendencia, a saber, el ejercicio del derecho a manifestarse o protestar en espacios públicos y el derecho a la libertad de expresión, los cuales se ejercen generalmente en el límite de la legalidad (intensificación del reclamo social por vías no institucionales) y constituye un importante fundamento de la estructura democrática.

Esto implica a contrario sensu un deber del Estado a respetar el derecho a disentir y a reclamar de manera pública sus derechos, reconociendo en ello la dignidad y libertad de los individuos. Este deber cobra fuerza si consideramos que la protesta social surge generalmente, no como una forma de manifestar complacencia hacia el poder central, sino como un mecanismo para expresar descontento frente a un actuar u omisión de la autoridad.

Esto, lleva muchas veces a los gobiernos centrales a caer en la tentación de criminalizar y utilizar el poder punitivo del Estado para reprimirlas y/o disuadirlas. Por ello, es necesario tener claro, como primer aspecto, que trasladar la resolución del conflicto al ámbito penal, sólo debe estar reservado para situaciones de extrema violencia que hagan intolerable la convivencia social.

Ahora bien, ¿Cuánta libertad está dispuesta a sacrificar la sociedad para proteger la tranquilidad pública? La respuesta es política.

Lo primero que llama la atención en ambas propuestas, es la ausencia de fundamentos político-criminales que justifiquen una intensificación del poder punitivo del Estado, lo cual es sumamente grave si se considera que ambas buscan aumentar las penas asociadas.

De las seis conductas que enumera el proyecto, vale la pena detenerse en algunas a fin de analizar sus implicancias. Una de ellas viene a tipificar como delito las conocidas “tomas”.

Hoy en Chile no es posible sancionar a quienes ocupen un edificio público o privado de manera permanente. Se han utilizado otras figuras del Código Penal para perseguir a los ocupantes, tales como la usurpación, hurto, daños, sin resultados satisfactorios porque no es posible asimilarlo.

Será importante la decisión que se tome respecto de esta conducta, porque las consecuencias penales serán de trascendencia. Se sancionará penalmente (de 541 días a 3 años), una forma de manifestación o protesta que era atípica hasta ahora en nuestro país.Por lo demás, los imputados serán en su gran mayoría adolescentes menores de edad.

Asimismo, la propuesta sanciona “a quienes hubieren incitado, promovido o fomentado los desórdenes u otro acto de fuerza o violencia”.

Este artículo ha sido fuertemente cuestionado incluso por Amnistía Internacional, quienes han mostrado su preocupación de que se persiga a los que convocan y organizan manifestaciones. Desde un punto de vista constitucional y legal, presenta varios reparos.

Se busca condenar a personas que no han participado directamente en el desorden, sancionándolos con la misma pena que aquellos que hayan cometido directamente el delito. Puede ser interpretado como una infracción al derecho a la libertad de opinión e incluso como la legalización de acciones de persecución penal a los líderes u organizadores de una marcha. La norma tiene por objeto reprimir la comunicación, expresión o difusión de una idea o un pensamiento que podría ser apto para crear un ambiente criminógeno con consecuencias delictuales, lo cual es excesivamente vago.

Las propuestas legislativas en cuestión responden a una reacción apresurada frente al importante fenómeno social ocurrido en 2011. La decisión de modificar un delito y aumentar sus penas es una decisión política de Estado, que se debiera determinar a través de un proceso de diálogo social.

No obstante, a base de lo sucedido el año pasado, es prudente generar cambios que terminen, finalmente, en una decisión legislativa tendiente a actualizar los aspectos penales que pudieren resultar obsoletos a la luz de las nuevas necesidades de consenso social.

El ámbito de estudio ha sufrido importantes cambios en los últimos años que ameritan un debate. Urge una regulación eficiente que permita proteger el derecho a protesta de aquellos grupos que deseen expresar demandas legítimas, en armonía con los intereses de los ciudadanos que se encuentren en una posición pasiva en el reclamo. Lo anterior, no lleva necesariamente a concluir que la respuesta es más derecho penal.

La necesidad de reformar el delito estudiado se encuentra más que justificada. Una modificación debiera estar dirigida a reformular el delito sin aumentar sus penas, sino más bien clarificando las acciones sancionadas. En este sentido, podría ser considerada la regulación española.

El actual artículo 269 es una disposición de textura abierta que por su vaguedad e imprecisión, ha dificultado su aplicación efectiva por parte de los tribunales de justicia.

Leer versión extendida en: http://www.asuntospublicos.cl/2012/07/el-reguardo-del-orden-publico-en-chile-algunas-consideraciones-legislativas-a-la-ley-hinzpeter/