Tras 18 meses de mediación secreta, conducida por la Santa Sede y el gobierno de Canadá, Cuba y Estados Unidos anunciaron la reanudación de sus relaciones diplomáticas, intercambiode prisioneros (Cuba liberaría a 53 dirigentes presos) y otras medidas. Altos funcionarios norteamericanosvisitarán la isla para iniciar los aprestos previos a la reanudación de relaciones.Se ha pasado así de una larga y aguda confrontación a una fase de colaboración.

Este resultado — impensable hasta hace muy poco – es fruto de una metodología virtuosa de resolución de conflictos, la mediación, que ofrece sus principios, técnicas y espacios para alcanzar el entendimiento y la paz entre partes agudamente confrontadas.La mediación, junto con la negociación, son los únicos medios efectivos de resolución de conflictos, sobre la base de acuerdos,que son sustentables porque contemplan los intereses de todas las partes involucradas.

La mediación permite que ambas partes ganen, lo que resulta muy diferente del juego suma cero al que llevan la fuerza o el litigio, esquemas en que la “solución” solamente satisface los intereses de la parte vencedora, sin contemplar interés alguno de la perdedora. Por ello, estas soluciones no son sustentables y tarde o temprano rebrotará el conflicto.

Bien lo sabemos los chilenos que, aunque obtuvimos una sentencia arbitral favorable de la Reina de Inglaterra, en el conflicto con Argentina relativo a tres islas australes, estuvimos al borde de una guerra, peligro solamente superado tras la mediación papal que culminó en el Tratado de Paz y Amistad de 1984.

La mediación es un proceso voluntario de negociación,asistida por uno o más mediadores. Así como nadie puede ser obligado a negociar, nadie puede ser forzado a participar en mediación. Otros principios esenciales son la igualdad o equilibrio de poder entre las partes, que debe ser buscada por el mediador ; la inmediación o contacto directo entre las partes y la confidencialidad sobre el contenido de las tratativas, especialmente importante en la mediación internacional, para ir generando confianza entre las partes en un contexto libre de presiones.

Como en la mediación EE.UU-Cuba, la confidencialidad se extendió incluso a la existencia del proceso, poco sabemos del mismo. Sin embargo, podemos conjeturar su carácter difícil, lleno de altibajos, y en el cual, probablemente la participación activa de los Estados Mediadores, imparciales y dotados de reconocida legitimidad para ambas partes, tiene que haber sido crucial para destrabarlo y superar los momentos más complejos, cercanos al fracaso de las tratativas.

Parece evidente la participación de equipos multidisciplinarios de mediadores del Vaticano y gobierno de Canadá, constituidos probablemente por politólogos, economistas, sociólogos, internacionalistas, abogados, psicólogos sociales y otros profesionales con muchas horas de experiencia mediadora en diversos conflictos. También es dable suponer la actuación de avezados negociadores con gran experiencia en este tipo de tratativas, de parte de Cuba y EE.UU.

La confidencialidad sobre el proceso mismo de mediación, aparece como crucial para el éxito logrado. Apelando a las categorías dicotómicas de “halcones” y “palomas”, tan usadas en EE.UU. durante la guerra de VietNam, es evidente que el secreto impidió la oposición activa a las negociaciones de los “halcones” de ambos países.

Por cierto, no es lo mismo negociar en el contexto tranquilo en que se hizo, que haberlo tenido que hacer en medio de debates por la prensa, movilizaciones y manifestaciones a favor o en contra del proceso negociador.

La estrategia negociadora caló en el pueblo norteamericano. Según la Encuesta NBC-Washington Post, 67% de los estadounidenses apoyó los anuncios del Presidente Obama, incluida la mayoría de los republicanos y el 88% de los jóvenes cubano-americanos.

En el diseño del proceso de mediación hay un mérito evidente de los mediadores, de los gobiernos y especialmente de sus máximos conductores, Barak Obama y Raúl Castro, quienes con audacia impulsaron un proceso, cuyos resultados nadie podría prever.

Debemos presumir la virtud que debe haber tenido la inmediación de las partes en múltiples contactos a distancia y personales en quizás cuántas sesiones de mediación. El contacto puede modificar mutuas percepciones negativas de las partes y contribuir al descubrimiento de intereses compartidos. Así, lo ha establecido la psicología social y la historia.

Esta última ofrece numerosos ejemplos que demuestran como miembros de grupos confrontados radicalmente, percibidos mutuamente como enemigos por muchos años, han pasado a colaborar, descubriendo sus intereses comunes, gracias al contacto. La transición a la democracia y el fin del apartheid en Sudáfrica brindan muchos ejemplos del efecto virtuoso de los contactos entre grupos confrontados.

Es indudable que estos contactos personales son los que permitieron la modificación, o al menos atenuación, de las percepciones mutuamente negativas entre las partes, para avanzar en el descubrimiento de intereses compartidos entre ambos pueblos y gobiernos.

Finalmente, hay que ser optimistarespecto de mediaciones de otros conflictos internacionales o internos. Existen numerosos gobiernos, personas y entidades internacionales, públicas o privadas, que cuentan con la experiencia y conocimiento para actuar como facilitadores y mediadores en medio de radicales conflictos.

Hasta 180 horas de privación de sueño, ahogamientos, colgamientos, vejaciones sexuales, grabación de gritos de terror de prisioneros para conocimiento de sus familiares. Algunos no resistieron el tormento y fallecieron. El sistema contaba con recintos secretos de detención (blacksites) operados por la CIA y se basaba en desapariciones y ocultamientos similares a las realizadas por las dictaduras latinoamericanas, bajo el liderazgo de militares formados en la ideología del enemigo interno y técnicas de tortura aprendidas de sus colegas norteamericanos.

El informe desnuda la extrema crueldad de algunos seres humanos sobre sus semejantes, actuaciones aparentemente motivadas por el miedo y bajo la justificación “moral” del bien superior

Lo informado ha dado lugar a un crudo debate en Estados Unidos. A la condena absoluta de los hechos, se ha añadido una peligrosa relativización, en que han surgido como justificantes el miedo y la necesidad de impedir nuevos atentados bestiales como el del 11S. Así, apelando a esta tragedia se ha planteado: “Solidarizo con quienes tuvieron la carga de defender la seguridad de la nación tras ese ataque sorpresivo. No sabían qué podía pasar … cuesta resistirse a la conclusión de que algunos agentes de la CIA se tomaron las libertades que les dimos tras el 11S – por temor a un nuevo ataque – y las siguieron usando ya pasado el momento de emergencia y en modos que incluyeron no sólo la tortura, sino también el abuso institucional y el engaño a la opinión pública y a otros organismos del gobierno. Si no fuesen denunciadas y verificadas, esas acciones dañarían a nuestra sociedad tanto como un ataque terrorista” (opinión de Thomas L. Friedman en The New York Times, reproducida por El Mercurio, sábado 13.12.2014, p. A11).

Friedman ve un hito temporal, antes del cual serían legítimas las acciones por estar basadas en un miedo justificado, perdiendo esa legitimidad una vez pasada la emergencia.

Otra línea de relativización apela a efectividad y eficiencia, cuestionándose las acciones por no haber sido efectivas para obtener información relevante. La conclusión implícita es evidente: la tortura de seres humanos podría justificarse por su eficiencia informativa.

Ha condenado estas prácticas el Presidente Obama, quien reconociendo las divisiones que han provocado estas revelaciones, señaló que haría todo lo que esté en sus manos para jamás recurrir a estos métodos.

De hecho, en 2009 al llegar a la Casa Blanca, terminó con el Programa de Técnicas de Interrogación Reforzadas. Por su parte, el senador y ex candidato presidencial republicano John McCain dijo: “ … cuestiono enfáticamente que haya sido correcto usar estos métodos, ya que este informe deja en claro que no fueron ni en el mejor interés de la justicia, ni de nuestra seguridad, ni de nuestros ideales, en cuya defensa hemos sacrificado tanta sangre …”, agregando que “seguimos siendo estadounidenses diferentes, más fuertes y mejores que quienes quieren destruirnos”.

Tiene razón el senador McCain porque la fuerza de la verdad ha permitido crecer a Estados Unidos, haciendo atractiva su heterogeneidad en pluralismo. Cuando el país se ha apartado de esa senda, se ha empequeñecido, pudiendo solamente volver al respeto de los derechos humanos de todos, con el reconocimiento posterior de errores, horrores y atrocidades, como el encarcelamiento de 127.000 japoneses durante la Segunda Guerra Mundial, las persecuciones histéricas del macartismo y el uso de napalm y otras armas químicas durante la guerra de VietNam, por citar solamente algunos episodios no recientes.

El informe debe impactar a muchos estadounidenses no solamente por las atrocidades, sino porque ellas van en contra de sus orígenes históricos. El país fue fundado en la afirmación de los derechos de los habitantes de las 13 colonias que se independizaron por la fuerza del poder opresivo. Ya en esos años, la heterogeneidad de origen y pensamiento, político y religioso, estaban presentes en los colonos. La desconfianza al poder central estuvo en la base de la asociación, conservando fuertes prerrogativas los estados individuales frente al poder federal, sobre la base de todo un sistema de controles (check and balances).

El informe sobre la CIA debería reafirmar la necesidad del respeto universal por los derechos humanos. Universal significa que todos, y en todas circunstancias, deben respetar esos derechos para todos, sin relativización ni excepción algunas.

También debería hacernos meditar sobre el carácter precario aún de ese respeto, nunca suficientemente asegurado cuando “razones de Estado”, permiten sobrepasar esos derechos.

En ese sentido, es loable la actitud vigilante permanente de nuestro Instituto de Derechos Humanos que recientemente ha llamado la atención sobre la prevalencia aún de prácticas de tortura en Chile.

El impacto de Mafalda ha trascendido el tiempo y las fronteras. Mafalda es una niña de puros sentimientos y valores, amante de la justicia, reflexiva, crítica y llena de amor por sus semejantes. Hija de un típico matrimonio argentino de clase media, sorprende permanentemente a sus padres y mayores con preguntas complejas sobre temas de los que se habla poco y piensa menos.

No hubo tema que no abordara Mafalda: la llegada del hombre a la Luna, la inflación, las dictaduras militares, el flagelo de la guerra, la dominación del Sur por el Norte, la explotación del hombre por sus semejantes, las malas condiciones laborales, la discriminación contra la mujer y grupos vulnerables, la violación de los derechos humanos, las promesas políticas incumplidas, el consumismo, el arribismo y otras lacras que no permiten la felicidad plena de los seres humanos. Muchos son temas que emergieron en la década de los 60, pero que hoy siguen siendo acuciantes problemas para la Humanidad.

Han pasado a ser imágenes clásicas la Mafalda abrazada al globo terráqueo diciendo “paren el Mundo que me quiero bajar”.O ese atropellado ingreso a su hogar gritando “Mamá, ¿qué es la liberación feme …? y al observar a su madre que la mira estupefacta mientras hincada friega el piso, decirle, “olvídalo”.

Mafalda es una pequeña que, en todo el candor de la infancia, piensa, y hace pensar.Se rebela a su manera en contra de las injusticias, reclamando siempre el derecho de niños y niñas a ser tratados como seres humanos pensantes y sintientes.

Su rechazo y oposición tenaz a la sopa no es una aparente “maña”, sino que representa el deseo de la infancia de ser considerada en sus gustos y necesidades. Antes y después de su despedida en junio de 1973, contribuyó a numerosas iniciativas de bien público, como la realizada para convencer a los niños argentinos de la necesidad de vacunarse. Inolvidable fue su particular interpretación de los Derechos del Niño (10) en 1976 para la UNICEF, en especial cuando frente a un globo terráqueo, la niña, con su índice izquierdo levantado, le termina diciendo: “Y estos derechos a respetarlos. ¿Eh? ¡No vaya a pasar como con los Diez Mandamientos!”

Es muy probable que su creador Quino, jamás haya imaginado la popularidad que adquiriría Mafalda y sus pequeños parientes, amigos y vecinos, al punto que desaparecida de las publicaciones hace 4 décadas, sus reflexiones y preguntas perduran en las mentes y corazones de muchas personas en todo el mundo, que son las que hoy festejan su cincuentenario.

Con Mafalda ha pasado lo que ocurre con los grandes personajes de la creación literaria, que se independizan de sus autores y adquieren vida propia, transformándose en íconos inmortales del consciente e inconsciente colectivo. Es lo que ha sucedido con el Quijote, quien también quiebra lanzas por la justicia y defiende a débiles y vulnerables.

Mafalda es un llamado permanente a oir a “esos locos bajitos” de los que nos habla Serrat, quienes en su pureza tienen tanto que enseñarnos. Mafalda es capaz de hacer meditar con sus “salidas”. Ella inconscientemente aplica una “técnica” de la mediación y el entendimiento entre los seres humanos, cual es la reformulación del conflicto, es decir su mirada con otros ojos, con otra perspectiva.

Mafalda siempre me ha hecho recordar una anécdota que demuestra la pureza de sentimientos y pensamientos de la sabiduría infantil y la capacidad de reformular un problema para analizarlo de otra forma.

La reformulación del conflicto permite tener una visión distinta de un problema. Esta es una forma de pensar, una actitud vital, que muchas personas pueden tener desde la más tierna infancia, pero que desgraciadamente van perdiendo con el “crecimiento”. La anécdota en cuestión, conocida directamente por el autor, puede ilustrar esta apertura mental de los niños. Un padre conversa con su hijo de seis años,

-Mijito, estoy preocupado por ti. He observado que en la calle te juntas con unos muchachos mayores que tú. No conocemos a sus padres, pero al parecer se trata de personas sin trabajo y no educadas. Me gustaría que dejaras de juntarte con ellos, pues no quiero que aprendas palabrotas y que te puedan enseñar malas costumbres.

Después de pensar unos instantes, el niño reformuló el problema a su padre, diciéndole:

-Papá, ¿no has pensado que si me sigo juntando con ellos, podría pegarles buenas costumbres?

¡Felicitaciones Quino por habernos regalado a Mafalda! ¡Larga vida para ti Mafalda!Nosotros, los adultos, tenemos mucho que aprender de ti y tantos pequeños como tú.

Entre 37 materias laborales falladas por esa Sala entre 2011 y junio de 2014, destacan la extensión de los derechos del Código del Trabajo a los funcionarios públicos a contrata y las sentencias que establecen la responsabilidad de la empresa mandante en indemnizar el daño moral por accidente laboral causado por el subcontratista.

Profesores de Derecho Laboral piensan que estos cambios “llegaron para quedarse” (José Luis Ugarte, UDP), pues “la tendencia iría hacia una interpretación finalista de la ley, en protección del trabajador” (Héctor Humeres, U. de Chile, ambos en El Mercurio, domingo 19.07.2014, pág. C19).

En las últimas dos décadas sostenidamente la Corte Suprema ha tendido a proteger a los sectores y personas más débiles y vulnerables de la sociedad, como afiliados de Isapres, beneficiarios de seguros de salud, consumidores abusados, pacientes que requieren costosos e inalcanzables tratamientos y medicamentos, estudiantes expulsados de liceos o universidades, personas dañadas en estacionamientos o supermercados, cuentacorrentistas, ahorrantes y un largo etcétera.

A esta tendencia, se agrega la transparencia impulsada por el tribunal y el aprecio por el diálogo y libertad de expresión. Así, hace pocos meses, su Presidente, Sergio Muñoz Gajardo, invitó a exponer sus posiciones a manifestantes que abruptamente interrumpieron un seminario organizado por el Poder Judicial. Posteriormente reafirmó su convicción en favor del diálogo, ya que una sociedad democrática, “sólo debe cerrar sus espacios a la violencia y la intransigencia”, reconociendo el derecho de las personas a manifestarse en orden y respeto, “incluso criticando el obrar de sus autoridades” (“Derecho a ser oído”, en El Mercurio, domingo 18.05.2014, pág. A2).

También, y a propósito de la Reforma Procesal Civil, recientemente la Corte Suprema ha propuesto ampliar el acceso a la justicia, a través de métodos colaborativos prejudiciales de resolución de conflictos, como la mediación, la conciliación y la justicia vecinal.

Hay un cambio profundo de concepción de la justicia y de actitud hacia los justiciables. En 1970, el profesor Eduardo Novoa Monreal, fundadamente sostuvo la tesis que la Corte Suprema de entonces encarnaba una justicia de clase.

En artículos en la Revista Mensaje, especialmente el Nº 197, de marzo-abril de 1970, Novoa, analizando decenas de fallos, concluyó que los jueces tendrían “una concepción unilateral de la justicia, puesto que la concebirían únicamente como aquello que es útil para el sostenimiento del status social vigente” …colocando “a los tribunales en abierto antagonismo con todos los sectores cada vez más amplios, que creen indispensables profundos cambios sociales. En la práctica, esto conduciría, además, a sostener que la justicia actúa al servicio de la clase dominante y que interpreta y aplica la ley con miras a favorecer a los grupos sociales que disfrutan del régimen económico-social vigente, en desmedro de los trabajadores, que constituyen en el país la más amplia mayoría”.

Para el profesor Novoa, esta unilateralidad, se expresaba en una constante actitud de favorecer al empleador, parte poderosa de la relación laboral, interpretando el Derecho del Trabajo en forma parcial y sesgada.

Cita un fallo de fines de los sesenta, simbólico de la inequidad e injusticia.Un empleado del Club de la Unión, mozo por 25 años, fue despedido sin causa legal, y sólo con una indemnización de 1 mes de sueldo. El trabajador obtuvo del Juzgado y Corte del Trabajo, el reconocimiento de la inamovilidad de la reciente ley 16.455, de 1966, ordenando pagarle la indemnización de un mes de sueldo por cada año de servicio. Pero el Club empleador recurrió a la Corte Suprema, la cual por mayoría de votos sentenció el 14.05.1968, que se podía remover al trabajador sin pago de indemnización alguna, ya que era un empleado doméstico, categoría a la cual no alcanzarían los beneficios de la ley 16.455, por encontrarse regulado por el Código Civil de 1855.

Tres comentarios realiza el profesor Novoa: 1) efectivamente “a los empleados domésticos no alcanzan los beneficios de la ley 16.455, pero solamente pueden tenerse por tales los que atienden labores permanentes propias de un hogar y no a los que trabajan en una institución como el Club de la Unión”.

2) Entre la mayoría del tribunal que falló en contra del trabajador, 2 de 4 Ministros, eran socios del Club de la Unión, parte en el juicio

3) Diversos fallos de la Corte Suprema en el mismo sentido, en los hechos anularon la inamovilidad laboral que buscaba la ley 16.455, como forma de protección a los trabajadores.

En materia de garantías individuales, también ha existido unilateralidad. Novoa, cita un caso de comienzos del gobierno de Ibáñez en 1953, cuando se decretó la expulsión de un poderoso empresario panadero español, Antonio Ferrán, acusado de no proveer harina para fabricar pan en sus panaderías.

Según el gobierno, esta conducta sería un atentado a la convivencia social y un peligro para el Estado. Ferrán recurrió de amparo ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que acogió la acción, por estimar que no existía peligro para el Estado, disponiendo la libertad del amparado y dejando sin efecto su decreto de expulsión del país.

Tras la apelación del gobierno, el 02.10.1953, la Corte Suprema confirmó la sentencia, señalando que corresponde a los tribunales, en materia de amparo, calificar los hechos que motivan la privación de libertad, para dar protección al afectado.

Según destaca Novoa, los mismos tribunales dos meses antes habían resuelto todo lo contrario, tratándose del militante comunista Jacobo Rosemblum a quien el gobierno imputaba proselitismo por trabajar en el diario El Siglo y en las finanzas de su partido.

Aquí, la Suprema Corte resolvió que correspondía en forma exclusiva al ministerio del Interior calificar las circunstancias de hecho que constituyen a una persona en un peligro para el Estado y que le estaba vedado revisar esas circunstancias. Agrega Novoa que diversos recursos de amparo de extranjeros de izquierda en contra de medidas de expulsión del país, fueron rechazados por las Cortes de Apelaciones y Suprema, sosteniendo uniformemente idéntica tesis abstencionista. Lo mismo ocurrió en 17 años de dictadura militar, en que sólo contados Ministros estuvieron por amparar y proteger a los afectados por medidas administrativas en contra de su libertad, a uno de los cuales – Carlos Cerda – su actitud independiente le significó una injusta y larga postergación para su merecido ascenso a la Corte Suprema.

Por el contrario, en el caso de dirigentes políticos de derecha, los tribunales obraron con gran celeridad. Cuando el 31.08.1967, bajo el gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, el Intendente de Santiago dispuso la detención de varios dirigentes del Partido Nacional bajo la imputación de atentar contra la seguridad interior del Estado, la Corte de Apelaciones de Santiago acogió rápidamente los amparos de los dirigentes García Garzena, Jarpa y Godoy, funcionando el tribunal en día domingo, lo cual jamás se consiguió en 17 años de dictadura, incluso ante documentados antecedentes de torturas en recintos secretos de personas que desaparecieron para siempre.

A esta denegación de justicia, se agregó la despectiva y ofensiva declaración del Presidente de la Corte Suprema de entonces, Israel Bórquez: “los desaparecidos me tienen curco”.

El cambio actual de la Corte Suprema parecería no limitarse a actitudes y sentencias. Actualmente se aleja de la caracterización de Novoa para el lapso previo a los setenta: “El Poder Judicial chileno no ha logrado adaptarse a las circunstancias sociales que vive el país. El pluralismo ideológico imperante no rige para el Poder Judicial, mantenido totalmente al margen de la renovación de las aspiraciones nacionales en lo social. Este Poder, particularmente la Corte Suprema es un incondicional defensor del status social, económico y político vigente y reprueba a quienes luchan por cambios sociales. Para pertenecer a él se exige adhesión a posiciones tradicionalistas y de conformismo social. Los miembros de la Corte Suprema tienen vínculos y relaciones con los sectores más conservadores de la sociedad chilena y, generalmente, proceden de ellos”.

El radical cambio actual de la Corte Suprema la habilita para liderar los grandes desafíos pendientes, el principal, ampliar el acceso a la justicia a todos los sectores y personas excluidas y lograr una justicia más cercana a las personas.

El Presidente de la Corte Suprema ha señalado que el sistema de justicia civil debe hacerse cargo de las “pequeñas causas” o asuntos de baja complejidad, “que son las que afectan a más justiciables pero que, al mismo tiempo, no entran a nuestro modelo de justicia. Es allí donde se debate la garantía de acceso a ésta, y el Estado chileno no puede dar la espalda a estas causas”.

Agrega que la Reforma Procesal Civil, debe concebirse como oportunidad “para configurar un modelo más amplio de solución de controversias civiles, para lo cual se ha de recoger la experiencia que nuestro país ya conoce en materia de mediación o conciliación, que se conoce como sistema de Resolución Alternativa de Controversias (ADR)” (“Corte Suprema y Reforma Procesal Civil: No meros expectadores”, El Mercurio, domingo 27.07.2014, página A2).

Entre muchos casos, la historia de Venezuela demuestra el papel decisivo de las emociones en el comportamiento político. Ellas han estado presentes en diversos períodos de polarización y confrontación, incluido el actual.

Por su potencial destructivo, son especialmente influyentes las emociones negativas: miedo, incertidumbre, odio, angustia y, sobre todo percepción de amenaza a la supervivencia de personas y grupos.

Por ello, en ambientes polarizados, la principal tarea de un liderazgo político constructivo de cualquier signo, es la creación de confianza en partidarios, pero especialmente en adversarios y esto, al parecer, ha faltado en Venezuela.

Este país no solamente exhibe confrontación y polarización, sino una historia de soluciones políticas democráticas, a través de amplios pactos entre fuerzas previa y radicalmente confrontadas.

Las salidas políticas fueron posibles debido a dramáticos cambios de conducta de todos los líderes políticos, pasando de la polarización y confrontación a la moderación y cooperación, evolución que hoy parecería imposible imaginar sin un persistente aporte externo de facilitación o mediación.

La solución a la crisis debe contribuir a fortalecer el respeto a los derechos humanos de todos y el régimen político democrático, pues, como destaca Taylor, en los 132 años desde la Independencia hasta 1958, año de la caída de la dictadura de Marcos Pérez Jiménez, Venezuela había disfrutado de tan sólo 114 meses de gobierno civil.

En verdad, la democracia en Venezuela es un fenómeno histórico reciente. Tras diversas dictaduras militares en la primera mitad del siglo XX, bajo el gobierno del General Medina Angarita, comenzó una gradual liberalización y se organizaron legalmente diversos partidos políticos.

Acción Democrática (AD) nació en septiembre de 1941. COPEI (el Partido Demócrata Cristiano) y la URD (Unión Republicana Democrática) también entraron en escena.Se estructuraron la Confederación de Trabajadores de Venezuela y una Organización Nacional de Campesinos.

La profesionalización del Ejército contribuyó a que un sector de jóvenes oficiales, críticos de la rígida estructura institucional, formara en 1944 la Unión Militar Patriótica, UMP.

El trabajo común de la UMP y AD culminó en el golpe del 18 de octubre de 1945 y en un gobierno revolucionario provisional de civiles y militares, originando el denominado trienio.

El 14 de diciembre de 1947, en la primera elección nacional con voto universal, secreto y directo de los mayores de 18 años, se eligió Congreso Nacional y Presidente de la República.

El escritor Rómulo Gallegos, de Acción Democrática, obtuvo 74,4% de los sufragios, Rafael Caldera de COPEI, 22,4% y el líder comunista Gustavo Machado, 3,2%.Antes de un año, el 24 de noviembre de 1948, el gobierno era derrocado por la misma fracción del Ejército aliada en el golpe de octubre de 1945.

¿Qué pudo explicar este resultado? Simplemente la conducta de los líderes de Acción Democrática que provocó la alienación de diversas organizaciones sociales y políticas que sentían amenazados sus intereses y supervivencia.

Según Daniel Levine, la incipiente democracia se vio perjudicada por la falta de confianza política mutua y la carencia de garantías entre los grupos en competencia.AD nada hacía por disipar la incertidumbre e inseguridad y el conflicto escalaba con la oposición confrontacional de los otros partidos, principalmente COPEI, encabezado por Rafael Caldera.

Los empresarios también manifestaban su descontento por el activismo sindical.Por su parte, los latifundistas se alinearon en la oposición contra la reforma agraria y la sindicalización campesina.

La Iglesia Católica no se opuso directamente a las políticas educacionales de AD hasta que no sintió una amenaza concreta con el intento de aplicar la concepción de Estado Docente.

Bajo el trienio, no hubo sector que no fuera sometido a reforma.La falta de gradualismo granjeó al Gobierno opositores y enemigos en todas las áreas.Levine ha llamado la atención sobre el notable parecido entre la política en el Chile de Salvador Allende y en la Venezuela del trienio.

En medio de esta aguda polarización, el gobierno de Gallegosfue depuesto el 24 de noviembre de 1948, por una Junta Militar. Para Levine,la causa última del golpe estuvo en “la amenaza que la permanencia de su gobierno había llegado a presentar para una amplia gama de intereses sociales. La política durante el trienio era un asunto de todo o nada”.

La dictadura de Pérez Jiménez disolvió el Congreso y los municipios, proscribió a Acción Democrática, cuyos líderes terminaron en la cárcel o el exilio, desarticuló las políticas de AD, derogó las leyes educacionales y de reforma agraria, proscribió a las organizaciones obreras, campesinas y al Partido Comunista de Venezuela (PCV).

La actuación de la Seguridad Nacional (policía represiva) en el espionaje, control y represión incluso de miembros disidentes de las fuerzas armadas, condujo al aislamiento del gobierno.El descontento por la corrupción en altos funcionarios, llevó a un que un grupo de oficiales jóvenes, formara el Movimiento para la Liberación Nacional (MLN).

En enero de 1958 cayó la dictadura de Marcos Pérez Jiménez y se reinauguró la democracia en Venezuela.La actuación de la dictadura había quebrado su alianza social y política interna y vastas fuerzas sociales, cansadas de sus abusos, corrupción, represión y favoritismo, luchaban unidas por su reemplazo.

Pero, el simple descontento no era suficiente para terminar con la dictadura. Aún viva la memoria del trienio, era crucial ahuyentar los miedos de quienes temían por su sobrevivencia.Contribuyó a ello, la demostración que dieron todo los líderes políticos de haber aprendido las lecciones del pasado y que eran una alternativa de poder real y responsable con un nuevo estilo político.El caos y la polarización no serían la única alternativa a la dictadura.

Tras el derrocamiento de Gallegos, los líderes políticos gradualmente comenzaron a cooperar.AD,dirigida por líderes jóvenes, estaba abierta a colaborar incluso con el PCV. Paralelamente, los dirigentes exiliados Rómulo Betancourt (AD) Y Rafael Caldera (COPEI) habían comenzado a cooperar, concretándose el Pacto de Nueva York en el que participaron todos los sectores políticos y representantes de los empresarios.

El compromiso de moderación política se encarnó en el Pacto de Punto Fijo que reconoció como legítima y normal la existencia de diversos partidos y de desacuerdos entre ellos. Los partidos apoyarían un programa común y se comprometieron a formar un gobierno de coalición, cualquiera fuera el vencedor en las elecciones generales de 1958, lo que se cumplió escrupulosamente.

No obstante que AD obtuvo mayoría en ambas ramas del Congreso y en 15 de las 20 legislaturas estatales, el gabinete de Betancourt incluyó sólo tres miembros de su partido, tres de COPEI, tres de la URD y seis independientes.

Los dos primeros gobiernos de Acción Democrática -Rómulo Betancourt (1958-1963) y Raúl Leoni (1963-1968)¬aplicaron un enfoque diametralmente opuesto del de la época del trienio, con relación a la Iglesia, las fuerzas armadas y los empresarios.El tema educacional fue desprovisto de su conflictivo carácter ideológico para ser tratado en forma técnica. La confianza de la Iglesia Católica en el gobierno era facilitada por la participación de COPEI en el gobierno de Betancourt y la casi triplicación de los subsidios a la Iglesia.

Nada de esto habría sido posible sin el dramático cambio de conducta de todos los líderes políticos venezolanos. Este cambio de comportamiento fue consecuencia de un proceso de aprendizaje político, iniciado en los contactos entre antiguos enemigos políticos, en las cárceles, la clandestinidad o el exilio, tema que analicé en un trabajo publicado en 1989.

El artículo sostiene que, al igual que en el trienio, en España durante la Segunda República (1931-1936), Austria a fines de los treinta y durante los cuarenta, Colombia en el período previo al quiebre de la democracia en 1949 y en Chile bajo el gobierno de Salvador Allende (1970-1973), la arena política para alcanzar compromisos que preservaran la democracia, se redujo notablemente por la conducta de los líderes políticos.Los contactos de las élites políticas y sociales desaparecieron por completo.

En un contexto de polarización, la violencia verbal o física era diaria e incontrolable. En Austria y España, la confrontación terminó en guerras civiles.Austria, envuelta en la Segunda Guerra Mundial, fue ocupada por potencias extranjeras.

Sin embargo, un importante efecto secundario de las dictaduras militares o situaciones de guerra fue poner en contacto en el exilio o dentro del país a antiguos adversarios o enemigos, cuya cooperación fue clave para restablecer la democracia.

En Venezuela, los líderes políticos que bajo el trienio, habían actuado como enemigos, descubrieron que compartían objetivos democráticos comunes y que la principal tarea de su liderazgo era generar confianza y certidumbre respecto de la existencia física tranquila de los adversarios.El temor atávico a desaparecer puede provocar conductas extremas y polarizadas, como empujar las cosas en un juego de “todo o nada”.

En contextos políticos polarizados, la confrontación entre miembros de grupos rivales, se agudiza por el papel que juegan las percepciones en el conocimiento intergrupal.

Según Stephan, el procesamiento de información relativa a otros grupos y sus miembros es modelado por prejuicios, estereotipos, esquemas, expectativas y prototipos.En situaciones de limitada información, los miembros de un grupo prestan más atención a las conductas de miembros del grupo rival, que consideran congruentes con el prototipo asignado a ese grupo.No hay discriminación, todos los rivales son echados en el mismo saco.

El contacto es esencial para la superación de prejuicios mutuos de grupos confrontados agudamente.Stephan, basándose en estudios sobre cooperación intergrupal en realidades multiétnicas, concluye que mejoran las relaciones entre grupos rivales, cuando se producen contactos periódicos entre miembros de ambos grupos.

Todas las experiencias de democratización tras guerras civiles o golpes de Estado, que han obligado a convivir a antiguos enemigos políticos, así lo comprueban.

Por ello, deben ser alentados decididamente los contactos que Gobierno y oposición realizan en Venezuela en un diálogo inédito por su difusión pública en directo.

Esta incipiente experiencia dialógica debería reproducirse desde la cúspide hasta la base, creándose miles de instancias similares, para que, en el contacto intergrupal (en barrios, lugares de trabajo o estudio, iglesias, centros sociales y comunitarios), partidarios del gobierno y la oposición, se conozcan, interactúen y lleguen a adquirir la confianza en que el grupo rival no busca su desaparición y que, a pesar de las discrepancias políticas, todos comparten una valorización común esencial: que la democracia es el único método legítimo de resolución de los conflictos políticos.

No hay que olvidar que tras el golpe de abril de 2002, que sacó al Presidente Chávez por dos días del poder, entre 2002 y 2004, en medio de las negociaciones posteriores para la realización del referendo revocatorio, se llevó a cabo una profunda experiencia de facilitación y mediación internacional en Venezuela, conducida por el Centro Carter y la OEA, constatando los facilitadores (Francisco Diez y Jennifer McCoy en el libro Mediación Internacional en Venezuela, 2012)que había que actuar a nivel de las elites y de las masas, porque la polarización permeaba a toda la sociedad venezolana.

Por ello, debía fomentarse lo que los operadores de la paz denominan el tercer lado: un grupo de personas y entidades que trabajen por una tercera vía de entendimiento para una salida no violenta de la confrontación.

Para que el diálogo actual fructifique, sus actores tienen que recordar la rica historia política de su país.

En una situación actual de casi empate electoral, el Gobierno y el chavismo deben recordar que el gobierno de Gallegos, elegido con 75% de los votos, no pudo aplicar un programa radical de reformas, originándose una confrontación que terminó con su derrocamiento antes de cumplir un año.

Gobierno y oposición deben meditar en los frutos de la colaboración que permitieron restablecer la democracia en 1958. Por último, ambos deben pensar que, al margen de las personas que se manifiestan en la calle, es más que probable que una amplia mayoría de venezolanos de todas las edades, condiciones sociales, económicas y simpatías políticas, debe estar agotada del diario enfrentamiento.

Hoy más que nunca, se requiere que la UNASUR, el Vaticano o cualquier instancia de facilitación y/o mediación esté presente todo el tiempo necesario en Venezuela, ayudando a ambas partes a dialogar y entenderse.

Si Venezuela lo logró por sí sola en otras etapas históricas, con mayor razón debería hacerlo ahora con esa ayuda y con la preocupación e interés de un mundo que insta por una solución consensuada que termine con el diario enfrentamiento.

Como repitió incansablemente el Cardenal Silva Henríquez en Chile, hay que terminar con el odio antes que el odio termine con el país.

Sus declaraciones fueron repudiadas de inmediato por la Asociación Todos Unidos Enfermedades Raras (ATUERU) y otras asociaciones de pacientes.

La Presidente de ATUERU, Ninel Firppo dijo estar enferma por tales declaraciones, “más viniendo de un médico y de una institución tan importante por la que se supone debemos ser amparados”. Por su parte, el doctor Luis Vilardo, Presidente de la Asociación Uruguaya de Pacientes con Enfermedades Lisosomales (AUPEL), declaró al diario El País, que los dichos de Rodríguez tenían un “estilo filo nazi“.

La abogada Florencia Cornú, que ha defendido a 30 pacientes de enfermedades graves en litigios contra el Fondo Nacional de Recursos (FNR) precisó que Rodríguez “olvida que la organización de los recursos además de ser económicamente sustentable, también debe ser moral”, concluyendo que hoy, “con enfermos sin tratamientos, con demoras inadmisibles en el análisis, con plazos reglamentarios que pretenden caminar por encima de derechos fundamentales, estamos muy lejos de la sustentabilidad moral del sistema”.

Según el Presidente del Sindicato Médico del Uruguay, Dr. Julio Trotschansky, el Fondo Nacional de Recursos (FNR) debería desaparecer, dando paso a una agencia evaluadora que no maneje dinero, y que se guíe por criterios clínicos.

Ante esta reacción, el Dr. Alarico Rodríguez pidió disculpas a los afectados por enfermedades “raras”. El panorama no tiene visos de mejorar para los 200.000 pacientes calculados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), 600 de las cuales están a la espera de una solución urgente en Uruguay.

En efecto, la abogada Cornú ha denunciado el caso del Cetuximab que se usa en tratamientos de cáncer de colon, con respuesta favorable de los pacientes, medicamento reconocido por la Food and Drug Administration (FDA), de Estados Unidos y su similar, la EFSA europea.

Aún tratándose de una droga con eficacia comprobada, según la abogada Cornú, la Directora de la División de Evaluación Sanitaria, Ana Pérez, le ha dicho a ella y otros colegas, que “los médicos no deberían indicar Cetuximab si no está en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM)”.

Entre paréntesis, ese medicamento tampoco se encuentra registrado en el Instituto de Salud Pública (ISP) chileno, por lo cual su inabordable costo para los pacientes oncológicos, no tiene financiamiento alguno de los seguros de salud públicos o privados.

Desgraciadamente en Uruguay, la desprotección de los enfermos de parte de las autoridades sanitarias, no ha sido suplida por los tribunales, ya que en 2013, de 70 amparos presentados contra el FNR, 81% los ganó el Fondo.

En Chile, ninguna autoridad sanitaria ha manifestado los crudos conceptos costo eficientistas de Alarico Rodríguez, lo que no significa que la situación de los pacientes sea mejor.Aquí también criterios administrativos y financieros siempre priman sobre criterios clínicos.

Fonasa (seguro público de salud) y las Isapres (seguros privados) financian solamente medicamentos registrados en el Instituto de Salud Pública (ISP), el cual es exasperadamente lento para proceder respecto de medicamentos que hace muchos años han sido reconocidos por las agencias europea y norteamericana y que unidades de punta de Clínicas privadas utilizan exitosamente en Chile por varios años. No se sabe qué mayor evidencia de efectividad requiere el ISP para proceder a registrarlos.

Otra muestra de atraso son algunas Guías de patologías GES (Garantías Explícitas en Salud), que se revisan burocráticamente cada 3 años y no incorporan antes, tratamientos y procedimientos de eficacia comprobada.

Por ejemplo, la cirugía intrauterina por espina bífida abierta, iniciada en Estados Unidos en 1999, de alto costo y eficacia comprobada para impedir invalidez, hidrocefalia y otras consecuencias neurológicas irreversibles para el recién nacido, no está contemplada para el tratamiento de disrafias espinales, sino solamente cirugía después del nacimiento, cuando la invalidez y otras graves consecuencias neurológicas del recién nacido ya son irreparables.

Ello, a pesar que un equipo de una clínica privada de Santiago ha realizado desde 2011, 13 cirugías intrauterinas exitosas, tres de ellas en un hospital público. Quizás tres años para actualizar una guía clínica sea estimado poco tiempo para la burocracia financiero-sanitaria, pero para un enfermo o su familia, que ve como se le escapa la vida, ese plazo sencillamente es una eternidad.

Otro ejemplo son los stents, pequeños resortitos que se insertan vía arterial en un vaso para superar su oclusión, evitando una cirugía tradicional a tajo abierto.Estos elementos comenzaron a utilizarse en la década del ochenta en Estados Unidos, y en Chile en la mitad de la década de los noventa.

Sin embargo, como no habían sido incorporados al Arancel del Fondo Nacional de Salud (Fonasa), éste ni las Instituciones de Salud Previsional, daban cobertura financiera al alto costo de los stents. Tras larguísimos años y varias sentencias de los tribunales ordenando financiarlos, fueron incorporados muy tardíamente en el Arancel de Fonasa.

Afortunadamente en Chile, los tribunales han ido ampliando la protección de los derechos de los pacientes. Como es público y notorio, numerosos recursos de protección son acogidos, ordenando financiar un medicamento, esté o no registrado en el ISP, o un tratamiento, arancelado o no por Isapres o Fonasa.

Las Cortes de Apelaciones, y especialmente nuestra Corte Suprema, han aportado un interesante desarrollo jurisprudencial respecto del derecho constitucional del acceso de los pacientes a prestaciones, respecto a que el bien común exige el financiamiento de prestaciones y medicamentos al margen de adjetividades relativas a registro o arancelamiento y a que tales tratamientos son obligatorios constitucionalmente, porque, según las sentencias dictadas, el derecho a la vida, no es el derecho a una mera ausencia de muerte, sino a una vida digna y con la mayor calidad posible.

Tienen razón los tribunales chilenos, porque la medicina no solamente tiene un aspecto curativo, sino también preventivo y paliativo, lo que implica que incluso los enfermos terminales deben ser bien atendidos, por último, para morir con dignidad.

Al respecto, la Organización Médica Colegial de España, ha señalado que “recibir una adecuada atención médica al final de la vida no debe considerarse un privilegio, sino un auténtico derecho”, agregando con crudeza: “Los cuidados que un pueblo presta a sus ciudadanos más frágiles son un exponente de su grado de civilización”.

Desgraciadamente, en Chile el acceso a la justicia no está al alcance de todos los enfermos, por razones socioeconómicas e incluso depresivo emocionales.

No son pocos quienes están cansados de luchar contra la enfermedad, cansados de luchar también contra Isapres o Fonasa por su afán de negar coberturas para ahorrar hasta el último centavo, cansados de una sociedad que no los apoya y comprende, sino que los excluye y margina. Se requiere de un urgente cambio solidario hacia nuestros enfermos.

Finalmente, debería eliminarse del léxico la expresión enfermedades “raras”, tan cargada de connotaciones negativas.

Probablemente, en su inicio todas las enfermedades – VIH, sífilis, tifus – fueron “raras”, en el sentido de poco conocidas y extendidas.

Pero hoy, en pleno siglo XXI, calificar una enfermedad como “rara”, simplemente agrega mayor mortificación y discriminación a los pacientes que la padecen, lo que no se condice con la solidaridad, comprensión y respaldo social que merecen los enfermos.

Ambas críticas – formuladas incluso por algunos profesores de derecho – son injustificadas, pues, en virtud del principio de inexcusabilidad, los tribunales deben fallar todos los requerimientos que reciban, aunque no exista una ley que resuelva el caso.

Eso en lo jurídico, pues en lo socioeconómico, nadie tilda de “judicialización”al aumento de demandas de bancos y multitiendas en contra de sus morosos, alto porcentaje del quehacer judicial. Así, la expresión judicialización tiene una connotación sesgada, crítica y peyorativa, que pretende deslegitimar la llegada de nuevos grupos y temas a los tribunales.

En verdad, estos nuevos temas se explican por el legítimo interés de personas y grupos de acceder a una mejor calidad de vida, consecuencia lógica del progreso material en tecnología, transporte, comunicaciones, medicina, educación, etc.

Cuando muchas enfermedades ya no son letales gracias a antibióticos, tratamientos avanzados y políticas públicas sanitarias preventivas, las personas ya no se conforman con vivir más, sino que aspiran a vivir mejor. En todo el mundo, la calidad de vida está tras las demandas por temas geográficos, sociales, culturales, étnicos, políticos y económicos.

Actualmente, nadie se conformaría con “pan, techo y abrigo”, bienes que en 1938 prometía Pedro Aguirre Cerda, candidato presidencial del Frente Popular en Chile.

Hoy, personas y organizaciones exigen calidad de vida: calidad en la educación, calidad en la salud, calidad en el medio ambiente, calidad en las relaciones interpersonales (protección de grupos débiles como niños, ancianos y mujeres), calidad en la información, calidad en las estadísticas y calidad y acceso a la justicia.

Ciertamente estas exigencias han aumentado la litigiosidad, llevando a tribunales nuevos temas. Motejar este fenómeno como “judicialización” y “activismo judicial”, es tan absurdo, como calificar de “medicalización”, al aumento de exámenes y consultas médicas, gracias a una medicina en permanente avance y a pacientes preocupados por su salud y calidad de vida.

Sin embargo, paradójicamente, el aumento de litigios no ha significado resolver el cuello de botella del acceso a la justicia para amplios sectores y personas, siendo aún un grupo privilegiado, el que puede acceder a los tribunales.

Estudios sobre el tema no existen en Chile, pero en Estados Unidos, un estudio realizado por Brian J.Ostrom& Neil B. Kauder, estimaba que a fin del siglo pasado sólo un 4% de las disputas civiles llegaban a juicio.(1)

Si bien garantizado formalmente en la Constitución, el acceso a la justicia no está asegurado en los hechos. Si la persona carece de recursos para pagar un abogado y no califica para asistencia jurídica gratuita, tiene clausurados múltiples procedimientos judiciales.

Por su parte, la concentración de los tribunales en grandes centros urbanos, deja al margen a los habitantes de alejadas zonas rurales, fronterizas y con problemas de transporte.

Así, numerosas personas se verán condenadas por largos años a soportar graves conflictos con vecinos, copropietarios, en sus lugares de estudio y en sus trabajos con el consiguiente deterioro en su calidad de vida por el desgaste emocional que implica un conflicto sin horizonte de solución.

Esta carencia es grave, pues el acceso a la Justicia juega un importante papel democratizador del Estado, con clara incidencia en la calidad de vida.

El Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, (PNUD) conceptúa ese acceso “al mismo tiempo como un objetivo y como un medio. Siendo un fin en sí mismo, se percibe a su vez, como un requisito previo, como un instrumento para la transformación de las relaciones de poder que perpetúan la exclusión, la pobreza y la dependencia de grupos tales como mujeres, presos, indígenas, migrantes, discapacitados, menores, ancianos, trabajadores, etc.”(2)

En las últimas décadas, en el mundo han surgido formas diferentes de justicia, en que las partes, actuando en un pie de igualdad, pueden encontrar una solución al conflicto que les aqueja.

La mediación en diversas áreas, hace realidad el acceso a una justicia por los pares, horizontal, en que las soluciones alcanzadas, al contemplar los intereses y necesidades de ambas partes, son más sustentables que una decisión adjudicatoria de un conflicto, realizada por una sentencia exclusivamente sobre la base de la razón.

Un fallo no puede más que dar toda la razón a una sola de las partes. Un acuerdo necesariamente contempla parte de los intereses y necesidades de ambas partes, pues, en caso contrario, la parte carenciada no acuerda. Ello es así, porque la mediación es una negociación entre partes con asistencia de un tercero neutral (mediador), capacitado en comunicación e idealmente en conflictología.

En Chile, tenemos mediación familiar, escolar, vecinal o comunitaria de las Unidades de Justicia Vecinal del ministerio de Justicia y, especialmente mediación laboral (Dirección del Trabajo) y mediación por daños en salud (Consejo de Defensa del Estado).

A ellas, se agregan diversas instancias de facilitación y mediación realizadas desde hace varios años por instituciones públicas y/o privadas (Corporaciones de Asistencia Judicial, SERNAC, Comisión Defensora Ciudadana, etc.).

Las partes que pasan por mediación sienten haber sido oídas, consideradas, de haber participado en igualdad de condiciones, de estar “empoderadas”, de ser sujetos capaces de interactuar con otros en pos de soluciones para las discordias, de estar incluidos dentro del sistema y no ser marginales excluidos, lo que es crucial para una democracia.

Los métodos colaborativos de resolución de conflictos son una forma de pedagogía para las partes, que, muchas veces, contribuye a terminar con prejuicios interpersonales e intergrupales, a través del contacto, pudiendo aportar en los hechos al cese o disminución de la discriminación, como ha ocurrido con el contacto interracial de las políticas públicas de integración racial, aplicadas desde los sesenta en Estados Unidos.

Estos métodos colaborativos – caracterizados por su rapidez , equilibrio y protagonismo de las partes – podrían ser el peldaño inicial del sistema de justicia, pasando al sistema judicial formal solamente aquellos casos que no logren un acuerdo negociado en la primera etapa.

La Corte Suprema de la República Argentina ha implementado un proyecto de acercamiento de la Justicia a las personas, mediante Casas de Justicia, insertas en la comunidad, que usan prejudicialmente métodos colaborativos de resolución de conflictos.Ya la expresión “Casa” denota cercanía y horizontalidad, a diferencia de “Palacio” de los Tribunales, que denota lejanía y verticalidad.

Mediante Acordada 37/2007, dicha Corte Suprema creó la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia, entendiendo que acceso a la justicia no implica acceso a una sentencia, implica acceso a una resolución del conflicto en forma rápida y poco costosa, no sólo en dinero, sino también en tiempo, esfuerzos y energías.

Una política de justicia debe brindar a los ciudadanos la posibilidad de protección de sus propios derechos, pero no necesariamente a través de la vía jurisdiccional. En otros términos, es necesario tender a diseñar y alentar una protección accesible, plural y heterogénea.

Consecuentemente, Casas de Justicia, Oficinas de Atención a la Víctima, Oficinas Multipuertas y Oficinas de Violencia Doméstica son algunas de las vías de acceso que desde el Poder Judicial se ofrecen al ciudadano de manera gratuita, para brindar asesoramiento y orientación acerca de la manera más adecuada de resolver sus conflictos.(3)

Numerosos otros países complementan la justicia ordinaria con estas nuevas formas de justicia cercana a las personas, pero en Chile desgraciadamente estas formas colaborativas se han desarrollado fuera del Poder Judicial, limitando su legitimidad, eficiencia e impacto en las personas.

El nuevo Presidente de la Corte Suprema, Sergio Muñoz, ha hablado de la necesidad de acercar la justicia a las personas. Las nuevas metodologías de resolución colaborativa de conflictos brindan una excelente oportunidad para ello.

Quizás, como en Argentina, no sea necesario esperar una reforma legal, reforma procesal civil, en este caso, para avanzar en experiencias piloto de ampliación del acceso a una justicia que ofrezca una primera fase colaborativa, reservando el litigio para los conflictos no resueltos en la primera.

(1) Citado por Carlos Frontaura R., Francisco Javier Leturia I., Javiera Benítez G., Pablo Trigo K., en su “Informe Final Proyecto Pertinencia y Posibilidad de Implementar Juzgados Vecinales en Chile”, agosto 2007, inédito.

(2) PNUD, Manual de Políticas Públicas para el Acceso a la Justicia. América Latina y El Caribe, Editorial del Instituto de Buenos Aires, Argentina, 2005. Hay versión en http//www.undp.org.ar/docs/Libros_y_Publicaciones/Manual_de_Politicas.Justicia.pdf, p. 13.

(3) “La Corte impulsa métodos alternativos para bajar litigios”, en http://www.cij.gov.ar/nota51-La-Corte-impulsa-metodos-alternativos-para-bajar-litigios…, visita 09.12.2012.

Tras 27 años como el prisionero N° 46664, Mandela fue el primer Presidente de Sudáfrica elegido democráticamente (1994-1999), recibiendo el Premio Nobel de la Paz.Logró la unidad nacional, el fin del apartheid y del aislamiento del país. Los mundiales de rugby (1995) y de fútbol (2010), habrían sido imposibles bajo el aislamiento del país debido a la segregación racial, repudiada internacionalmente por violar la dignidad y los derechos humanos.

En su larga prisión fue víctima de extremos agravios y crueldades. No fue autorizado para asistir a los funerales de su madre y de su hijo mayor trágicamente fallecido. No obstante ello, Mandela superó la opción inicialmente confrontacional del Congreso Nacional Africano (CNA), y adquirió las virtudes de un gran mediador: escuchar y ponerse en el lugar del otro (empatía), concibiendo la acción política como un esfuerzo por crear confianza y seguridad para todos.Buscando relacionarse mejor con blancos y mestizos, en prisión aprendió su idioma: el afrikáans.

Durante la campaña presidencial de 1994, percibiendo el temor de los dominadores blancos hacia la mayoría negra excluida y segregada por años, postuló enfática y reiteradamente una Sudáfrica segura para todos, asegurando que los oprimidos de ayer no devendrían en los opresores de mañana; donde ni el odio, ni la venganza, ni la opresión racial, sino la verdad, la justicia, la libertad, la inclusión, el respeto y la tolerancia, serían los pilares de una patria para todos.

Durante la campaña presidencial de 1994, la guerra civil fue alentada por graves y diarias provocaciones de quienes persistían en mantener el apartheid. Aún incluso ante la violenta muerte de decenas de manifestantes pacíficos e indefensos, Mandela llamaba a la calma y unidad del país.

La Sudáfrica unida, inclusiva y pacífica de hoy, no habría sido posible sin la lucha y el liderazgo de Mandela y centenares de sus compañeros de lucha, tales como, Hilda y Lionel Berstein, Ahmed Kathrada, Albert Luthuli, Winnie Mandela, Thabo Mbeki, Albertina y Walter Sisulu, Adelaide y Oliver Tambo y tantos otros. Muchos de ellos, como Steve Biko, Ruth First y Chris Hani, víctimas del odio racial, no pudieron ver el fin del apartheid, por el que ofrendaron sus vidas.

Su vida austera y modesta en extremo, fue un ejemplo moral que encarnó el ideal de Mahatma Gandhi: “debemos vivir la vida simplemente para que otros simplemente puedan vivir”.

Cual Quijote contemporáneo, Mandela practicó la ética del sacrificio. Antes que una segunda presidencia, prefirió consolidar la democracia, no en torno a él, sino a instituciones. Con mucha razón, Richard Stengel, en El legado de Mandela, dice que somos muchos quienes lo sentimos como un padre espiritual, moral y político, cuyo ejemplo siempre inspirará nuestras vidas.

El fenómeno respondería a un cálculo de conveniencia de los afiliados,quienes considerarían que solamente por 7% de sus ingresos financian sus gastos de salud y pueden complementar una baja cobertura de Fonasa con la contratación de un seguro complementario de salud en alguna Compañía General de Seguros, por un bajo pago mensual.

Así, por un menor costo mensual que el de una Isapre, obtendrían cobertura total de sus gastos de salud, porque todo lo que no cubre Fonasa, que es mucho, lo terminaría cubriendo el seguro complementario contratado, salvo un pequeño deducible.

Esta parece ser una solución muy inteligente, el “súmmun” de la racionalidad económica.Seguramente por ello, un coro uniforme de experimentados y avezados economistas alaba esta fórmula, porque introduciría mayor competencia, demostraría mayor competitividad de Fonasa y, en definitiva, beneficiaría a las personas con un mayor financiamiento para sus gastos de salud, por un menor costo.

Estas opiniones son irresponsables, ocultan la realidad e inducen a la adopción de fatales decisiones por los supuestos beneficiados de esta maravillosa “fórmula”.

En efecto, generalmente las personas que contratan seguros complementarios de salud, tentadas por su bajo precio mensual, no se toman la gran molestia de leer las decenas de páginas que contienen las condiciones del producto contratado, encontrándose después con trágicas sorpresas.

Como no revisan sus condiciones, no reparan en que el seguro en cuestión es anual y que ambas partes pueden finiquitarlo una vez al año. Esta es una diferencia crucial con las afiliaciones a Fonasa e Isapres que son indefinidas.

He sido testigo de decenas de casos en que, al fin del período anual, la compañía de seguros termina unilateralmente el seguro complementario, cuando durante esa anualidad, se ha producido alguna enfermedad grave y costosa de algún beneficiario.

Tras este término, el asegurado se queda sin seguro y ahí comienza su drama porque cuando busca contratar otro similar en alguna otra compañía de la “competencia”, misteriosamente todas se lo niegan.

Parecería existir una solidaridad intersectorial y que el sujeto hubiera entrado en una lista negra. Ahora, si el asegurado “desvinculado” o “desasegurado”, quiere regresar a su Isapre o ingresar a una por primera vez, ello le resulta imposible porque debido a la enfermedad preexistente de su beneficiario, ninguna lo acepta.Entonces, queda condenado de por vida a la mucho menor cobertura de Fonasa, sin nada que la complemente.

En consecuencia, los seguros complementarios de salud sirven para que las compañías de seguros recauden el pago mensual, pero apenas comienzan a prestar utilidad para algún beneficiario de una enfermedad grave y costosa, dejan de servirle, ya que nada impide que, como casi siempre ocurre, sean terminados unilateralmente en medio de un largo y oneroso tratamiento de cáncer, por ejemplo.

Para que no ocurriera esta indeseable y frecuente situación – actualmente legal, pero no acorde con la ética que, de acuerdo a las organizaciones empresariales, también se extiende al campo de los negocios –, el tema debería ser regulado legalmente, estableciendo que todos los seguros de salud deberían ser indefinidos, sin que el asegurador tuviera la facultad unilateral de terminarlos.

Muchas clínicas han comenzado a ofrecer estos seguros. Aquí surge un tema ético crucial relacionado con intereses incompatibles.

Sabido es que la aseguradora para dar una cobertura, requiere informe del médico tratante del paciente. En el caso de los seguros de las clínicas, existen lealtades contrapuestas en el médico, entre servir el interés de su paciente o el interés de la clínica aseguradora, que es su empleadora.

Cierto es que médicos, con fuerte valoración de la ética y la lealtad hacia la verdad y sus pacientes, pueden resistir presiones comerciales de su clínica empleadora, pero el bienestar y la seguridad de los pacientes no puede pender solamente de ello, ya que cabe la probabilidad que no todos los profesionales obren de la misma forma.

En verdad, existe una total incompatibilidad de intereses que debe ser regulada por ley.

Solamente hay dos alternativas. Así como la ley prohíbe a las Isapres ser dueñas de clínicas, podría prohibirse a las clínicas la operación de seguros complementarios de salud.

Esta no es una buena solución, ya las clínicas podrían buscar una forma elíptica de burlar la ley, tal como las Isapres descubrieron que no tenían por qué ser ellas mismas las dueñas de las clínicas, si es que podía serlo su propietario: el mismo consorcio dueño de la Isapre.

Entonces, parece mejor una segunda alternativa que es la de regular legal y exhaustivamente estos conflictos de intereses, estableciendo normas restrictivas respecto de los intereses incompatibles en el terreno de las prestaciones de salud y el aseguramiento de los gastos en el área.

Por cierto, la ley de Isapres debería ser reformada en el sentido que la prohibición no es solamente la de ser dueñas de clínicas (integración vertical), sino que también pertenecer a un conglomerado que lo sea (integración elíptica).

Como se ve, en el terreno de legislación en salud queda un largo camino que recorrer con el objeto de hacer que los seguros sirvan efectivamente para las personas débiles y vulnerables y no sean una fuente de enriquecimiento a costa de las mismas.

El centro de una legislación verdaderamente sanitaria, no puede ser otro que la protección de los derechos de los pacientes, sobre todo de los más vulnerables.

La respuesta a la pregunta inicial es obvia. Así como operan actualmente, los seguros complementarios de salud solamente sirven al lucro de las compañías o clínicas que los ofrecen.

Respecto de los pacientes, solamente les sirven cuando están sanos, o sea cuando no los necesitan, pero dejan de servirles, apenas se enferman de una enfermedad grave y costosa.

No obstante sus virtudes, alcanzar este modelo ideal de medicina con los pacientes es un gran reto. De partida, hay que considerar las asimetrías de información entre médicos y otros funcionarios sanitarios, por una parte, y los pacientes y sus familias, por la otra.

Seguidamente, por tener el acto médico un carácter esencialmente relacional entre personas libres para decidir cómo actuar y relacionarse, tanto médicos como pacientes tienen pleno derecho a vivir su relación, como lo deseen, sin que pueda imponérseles un modelo, porque ello implicaría afectar la autonomía de los pacientes y de los médicos.

Otra traba para el avance hacia una medicina con los pacientes proviene de factores histórico-culturales. Así, el propio lenguaje usado por médicos y pacientes, demuestra una concepción jerárquica de la relación sanitaria. Es corriente oír que los médicos “ordenan” exámenes, no los “solicitan” o “prescriben”.

A pesar de estas dificultades, un modelo de atención de salud con los pacientes, podría llegar a tener mejores resultados. Al respecto, se ha reconocido que la actitud proactiva y asertiva del paciente es un importante aliado inmunológico para la superación de la enfermedad.

Adicionalmente, una medicina con los pacientes, contribuiría a fortalecer la relación entre médicos y otros funcionarios sanitarios con pacientes y familiares.

En la realidad, la falta de participación efectiva de pacientes y familiares redunda en un modelo de atención sanitaria empobrecido,en el cual el combate contra las enfermedades se ve perjudicado al desaprovecharse la gran fuerza moral de familiares y pacientes, sobre todo de enfermedades graves, crónicas y/o incurables.

Personalmente me ha tocado conocer casos ejemplares de padres dedicados por completo a la curación de sus pequeños hijos, con muestras de sacrificio que rayan en el heroísmo diario.

También he visto a pacientes de enfermedades irrecuperables que no solamente luchan por sus vidas, sino que contribuyen al bienestar de otros pacientes que han iniciado el largo camino de esos mismos males.

Frente a enfermedades crónicas y/o irrecuperables, tan importante como el apoyo de los médicos u otros profesionales de la salud, es el respaldo y comprensión de la familia del enfermo y de otros pacientes que hayan comenzado a cursar la enfermedad antes y que están en condiciones de dar buenos consejos, basados en la experiencia personal.

Hay que considerar que un enfermo que inicia una diálisis o una quimioterapia, por ejemplo, lógicamente no sólo estará preocupado, sino asustado, angustiado y quizás desesperanzado.

¡Cuánto contribuiría a alentar su espíritu una conversación, los consejos de alguien que pasó previamente o pasa actualmente por esos trances! Este apoyo debería estar organizado en los establecimientos sanitarios, de modo que el paciente y su familia junto con terapia psicológica, recibieran el respaldo y aliento de sus compañeros en la enfermedad. ¡Quiénes mejor que ellos conocen en carne propia su curso y efectos!

La aplicación de un modelo así podría contribuir a hacer de los enfermos y sus familias actores cruciales del proceso curativo. Es cierto que un modelo tal implica nuevas exigencias de comunicación y tiempo para los profesionales sanitarios, pero agrega nuevos aliados a la lucha contra las enfermedades, sobre todo las más graves, crónicas y/o incurables.

Así llegaríamos a una medicina en que los pacientes fueran actores de una verdadera medicina con los pacientes.

Recientemente la ley 20.584 sobre Derechos y Deberes de los Pacientes, establece ciertas normas y derechos, cuyo cumplimiento nos acercaría, en algunos aspectos, a una medicina con los enfermos, pero alcanzar un modelo de ese tipo, requiere de cambios culturales esenciales que, como todos los cambios de ese tipo, no se consolidan de improviso, ni por imposición, sino en el curso de una o más generaciones.

El primer cambio cultural esencial, es llegar a la sentida convicción que la medicina no sólo es un asunto de los médicos, sino de todas las personas. Todos, incluidos los médicos, en alguna etapa de nuestra vidas llegaremos a ser pacientes y aspiraremos a entender lo que nos pasa, nuestro diagnóstico, nuestro pronóstico, pero principalmente querremos ser acogidos y no marginados.

El segundo es entender que la medicina tiene límites, que se trata de una disciplina centrada en los medios sin poder garantizar los resultados. La medicina no puede asegurar la curación de todas las enfermedades, pero sí puede comprometerse a realizar todos los esfuerzos hacia ese fin.

Como decimos los abogados, las obligaciones de los profesionales sanitarios no son de resultado, sino de medio. La muerte o daño de un paciente no podría legítimamente ser objeto de reproche para los profesionales, salvo que no se hubieren empleado todos los medios disponibles para salvar al paciente.

En el mismo sentido, las enfermedades y la muerte deberían ser concebidas y sentidas como cursos naturales de la vida.Vivimos en una sociedad que niega estas realidades, que oculta la enfermedad.Pareciera ser de mal tono enfermarse y morirse.Todo el sistema educacional y publicitario refuerza la idea de personas jóvenes y saludables eternamente.

Hay enfermedades que ni siquiera se mencionan en los medios de comunicación. Es habitual oír o leer: “murió tras una larga enfermedad”.En un entorno así, resulta comprensible el ocultamiento de la enfermedad y auto marginación de los propios enfermos.

El tercer cambio cultural necesario es la consideración de las emociones, positivas o negativas, como parte esencial de la vida de las personas, por lo cual su expresión no debería coartarse, como suele suceder.Esto es bien importante porque ir al médico siempre implica un grado de temor e incertidumbre.

Lo expresó magistralmente un mediador francés en temas de salud, Jean Francois Six, quien al analizar la empatía familiar, social y médica que debe haber con los enfermos, señaló: “Ir al Hospital aunque no sea más que para una consulta sencilla, nos conduce a preguntarnos. ¿qué van a descubrir? La enfermedad, la muerte, están de una manera o de otra en perspectiva y siempre hay una cierta ansiedad. Si la consulta llega a buen término, es decir, si solo hay un problema benigno que no conduce a ninguna enfermedad, respiramos, salimos liberados del hospital”. (Dinámica de la mediación, Paidós, Barcelona 1977, p. 102).

Por esa razón, debe desarrollarse la empatía con los enfermos, en sus familias, en los establecimientos sanitarios y en la sociedad. Para acoger a los enfermos, en los hospitales de la Asistencia Pública en París, desde 1981, existen conciliadores médicos, cuyo papel de acuerdo al profesor Bonfils, conciliador médico del Hospital Bichat, es ayudar al “personal médico y no médico a ir anticipándose a los enfermos, no solo en sus necesidades de salud, sino también en la acogida, en la escucha y en la comprensión de sus preocupaciones” (citado en Dinámica de la mediación, Paidós, Barcelona 1977, p.98).El papel del conciliador médico parisino, es ser un intermediario para “facilitar el diálogo entre el personal sanitario y los pacientes” (BrigitteCheminant, citada por Six, p.98).

En Chile, no contamos con estos conciliadores médicos, existiendo sí un sistema legal de mediación externo a los establecimientos para intentar llegar a acuerdos en caso de daños en salud para los pacientes.

Finalmente, es crucial avanzar en la educación de los médicos y de las personas. Respecto de los médicos, hay que reforzar la formación no solamente en técnicas, sino también en comunicación.

Una destacada enfermera y mediadora francesa, Christine Dumazedier, ha subrayado que la enseñanza sanitaria es incompleta, porque solo se enseña el saber hacer, pero no el saber estar.El saber estar implica comunicación, empatía, acogida hacia los enfermos y sus familias.

Numerosos médicos han hecho del saber estar su forma de ejercer la medicina, concebida como un ejercicio relacional más que como una ciencia, arte o técnica. Médico y enfermo tienen que estar en diálogo permanente, uno para conocer el enfermo; otro, para comprender lo que le ocurre, entender las terapias y colaborar con ellas.

Ante los grandes avances de medicamentos y tecnologías en medicina, recién pasada la mitad del siglo XX, en una entrevista se consultó al doctor Rodolfo Armas Cruz, cuál era, a su juicio, el adelanto principal en el área. Tras pensar unos instantes y ante el estupor de la periodista, el médico dijo, “La silla …; sí la silla, porque ella me permite estar al lado del enfermo, conversar, conocerlo y saber de su enfermedad”, o sea acompañar, empatizar, saber estar.

Desgraciadamente no es ésta una actitud generalizada. En Francia se ha destacado que muchos médicos “… no han realizado el trabajo interior que consiste en darse cuenta de lo que, en su propio psiquismo, les hace sordos, les impide o les hace huir. Los médicos se refugian en las técnicas para no tener que abordar lo que pasa por la cabeza de los enfermos y que estos manifiestan de una manera u otra. No se trata de querer hacer del médico un psicólogo, pero sí de solicitarle esta indispensable actitud de escucha. Al lado de la medicación del remedio, hay que aplicar una `medicación de la mediación` (citado por Six, op. cit., p.104)

La construcción de un modelo de atención médica acogedor, empático, solidario y participativo es una tarea social ineludible que debería comprometer no solamente a médicos y profesionales sanitarios, enfermos y sus familias, sino a toda la sociedad.

En este sentido, la familia, el sistema educacional formal y los medios de comunicación, deberían revisar los mensajes que transmiten respecto de los avances, sugerentes muchas veces de una medicina sin límites. La enfermedad y la muerte deberían ser asumidas como cursos naturales de la vida.

La actitud proactiva del enfermo frente a su enfermedad debería ser destacada como factor inmunológico agregado.De esa forma, podríamos agregar a los modelos actuales, una medicina no para los pacientes (concepción paternalista), sino una medicina con los pacientes, una verdadera democracia terapéutica.

Desde entonces han fallecido muchos seres queridos para Arturo. Las tías Mina y Lala con quienes vivía antes de su detención, su hermano Víctor, mi padre, mi madre Clemencia, maestra al igual que él, y su hermana Olga. Hace pocos días,acaba de morir la tía Ester, quien dedicó toda su energía a la búsqueda de su hermano menor y a la denuncia de las violaciones de derechos humanos desde la Agrupación de Familiares de Detenidos Desaparecidos, hasta que su salud se lo impidió.Solo le sobreviven, su hermano Luis y sus sobrinos, Aníbal, Virginia, Viviana, Luis Emilio, mi hermana Margarita y yo.

Desde su desaparición todo lo que hemos sabido del tío Arturo, nos ha conmovido profundamente.

Así, el año 1975 fuimos vapuleados por el montaje de los servicios de seguridad de las dictaduras del Cono Sur, con la “noticia”, publicada en dos periódicos editados por una sola vez – Lea de Argentina y O´Dia de Brasil – sobre 119 izquierdistas que habrían huido de Chile y muerto tras enfrentamientos entre ellos mismos. Se trataba de 119 jóvenes chilenos, detenidos en el país y posteriormente hechos desaparecer, entre quienes las publicaciones incluían el nombre de Arturo Barría Araneda.

Lo peor de la prensa chilena de entonces, no tardó en hacerse eco de esta siniestra maniobra de ocultamiento e impunidad.

Así, aunque posteriormente se comprobó judicialmente el montaje, jamás La Segunda, ha pedido perdón o explicado siquiera la crueldad de escribir en su edición de 12.06.1975, como principal titular de portada, en grandes letras rojas, “EXTERMINADOS COMO RATONES”.El tabloide venía a agregar la humillación y el desprecio al sufrimiento, dolor y angustia de los familiares de las víctimas.

En una especie de reparación por ese acto ignominioso, volvimos a saber del tío Arturo al leer un relato conmovedor que muestra en plenitud su fibra de ser humano, su dignidad, sensibilidad, temple, solidaridad y amor por sus semejantes.

La actriz Gloria Laso, quien afortunadamente sobrevivió al horror para contarlo, en su libro “El río que fluía hacia arriba” (páginas 103-104), menciona a nuestro Arturo en un recinto secreto de detención, y escribe: “…el momento más trágico fue una noche en la que se empezaron a formar algunos prisioneros elegidos en el largo y estrecho pasillo. Era un macabro sistema que se repetía cada día. Oíamos una reja que se abría con un gran chirrido y pasos apresurados. Luego las puertas se abrían y los guardias nos recorrían lentamente con la mirada, para finalmente elegir una persona.Ese día no nos tocó”.

“Tras la puerta cerrada sentíamos órdenes, gemidos y pies que arrastraban cadenas. De pronto un grito rompió el escalofrío que nos suspendía, la voz siguió en la misma nota y entonó el ´Himno a la Alegría´. Una a una se fueron sumando las voces de decenas de cautivos, incluidas las nuestras. Hoy me recuerdo cantando a todo pulmón ´ven canta, sueña cantando, vive soñando el nuevo sol en que los hombres volverán a ser hermanos´ llorando y aferrada a la puerta de la celda, intentando, como todos, dar fuerza a esos desconocidos cuyos rostros nunca vería y que sin embargo eran mis hermanos, enfilando sus pasos hacia la muerte llenos de dignidad”.

“Nunca he sentido más orgullo y tampoco más vergüenza por pertenecer a esta especie.Con el tiempo supe que el hombre que cantaba era un profesor de música de apellido Barría. Deben saber sus descendientes que, él solo, sostenía con su temple a todos los demás”.

Gracias Gloria Laso por ese preciado recuerdo de nuestro Arturo, que, como tantos, dio hasta el final, testimonio de vida,solidaridad, esperanza en un mundo mejor y amor por sus semejantes, actitudes tan contrastantes con los administradores del odio, que impusieron la crueldad, el sufrimiento y el horror, inimaginables para quienes no los sufrimos en carne propia.

El tratamiento — combinación de los medicamentos Bendamustina con Rebutimax — constituye el último avance en Europa y Estados Unidos para pacientes con recurrencia de ese tipo de cáncer, siendo aplicado en Chile solamente por la Clínica Alemana

Banmedica había negado cobertura catastrófica a dicho tratamiento aduciendo que no se cumplían tres condiciones contractuales para que operara, puesto que: 1) dicha clínica no integraba su red cerrada catastrófica; 2) el medicamento Bendamustina no se encontraba registrado en el Instituto de Salud Pública (ISP) y 3) sería experimental, pues carecería de reconocimiento de las sociedades científicas chilenas.

A cambio, la Isapre ofreció aplicar en Clínica Dávila la misma quimioterapia utilizada en 2004, con combinación de 4 drogas, no obstante la evidencia que no es útil en casos de recurrencia, sino solamente para cánceres primarios, por lo cual lo más que podía asegurarse era una sobrevida de 2 años.

El fallo dictado por los Ministros (as) Carlos Cerda, Amanda Valdovinos y María Soledad Melo , ordenó a la Isapre financiar 45 millones correspondientes a 6 ciclos de quimioterapia aplicada en la Clínica Alemana, combinando los medicamentos Bendamustina con Rebutimax, al cabo de los cuales el paciente no registraba presencia de células cancerígenas.

La sentencia viene a constitucionalizar el contrato de la Isapre con su afiliado, estableciendo la supremacía – como corresponde en un Estado de Derecho – de las normas de la Constitución por encima de toda otra norma, legal o de otro origen.

En esa línea, el fallo encuadra los derechos de los enfermos dentro de la Constitución, precisando las obligaciones del Estado y las Isapres respecto de pacientes en riesgo de vida por graves enfermedades.

Los magistrados se preguntan si puede la Isapre invocar las restricciones contractuales para denegar una prestación a su afiliado, considerando que la Constitución en el N° 9 del artículo 19 consagra el derecho a la protección de la salud y el de elegir el sistema a que cada persona desee acogerse, sea el estatal o privado.

Por ello, señalan en su sentencia que, para cualquiera de esos dos sistemas, la protección de la salud y la rehabilitación del individuo “es una obligación irrenunciable del Estado, aún cuando se presten a través de instituciones privadas”.

Agregan que eso confiere al contrato de salud, “una marca que lo aleja del régimen propio que el Código Civil establece para las convenciones en el estricto orden del derecho privado, precisamente porque los intereses que se encuentran en juego no son de puro dominio del particular sino de la comunidad entera, a la que ha de interesarle la suerte que a cada quien toque en punto a su salud. Es éste el profundo sentido que adquiere el derecho a la salud, en concordancia con el inciso cuarto del artículo 1 de la Constitución, por cuanto si es cierto, como allí se manifiesta, que el Estado está al servicio de la persona y que su finalidad es promover el bien común, imposible resulta obviar la impostergable necesidad de crear condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los miembros de la comunidad nacional su bienestar físico y psíquico, de modo que no es indiferente al conglomerado todo, que cualquier integrante de la sociedad tenga efectivamente la posibilidad de recuperarse y rehabilitarse en casos de enfermedad”.

Por vez primera un tribunal chileno señala expresamente que la lucha contra la enfermedad no es una cuestión individual del paciente afectado. Para la Corte, si la Constitución obliga al Estado a estar al servicio de la persona humana y a promover el bien común, debe existir una preocupación de la Sociedad toda en la curación, recuperación y rehabilitación de los enfermos.

Nuestra Corte ha adherido a una concepción humanitaria de la medicina – única posible de sustentar a la luz del juramento hipocrático — para la cual el trato a los enfermos no solamente es un problema de derechos, sino de cultura y civilización. Además de muchas otras entidades, la Organización Médica Colegial de España, ha señalado que “los cuidados que un pueblo presta a sus ciudadanos más frágiles es un exponente de su grado de civilización”.

No podía ser de otra forma. El enfermo – prototipo de carencia y vulnerabilidad — requiere acogida, comprensión, apoyo y protección, de su familia, su entorno relacional, la sociedad y, en definitiva, del Estado. Es por ello que la protección de la salud pasa a ser, como dice la sentencia, obligación irrenunciable del Estado, sea que se realice por el mismo o por instituciones privadas, como las Isapres.

En consecuencia, el fallo rechazó la concepción privatista del contrato de salud con que opera la Isapre, señalando que “no es el de salud un contrato de seguro comercial sino el medio establecido por el Estado para garantizar la salud, que es su único fin y que, ciertamente, no puede quedar sujeto a adjetividades, formalidades, convencionalismos u otros”.

Señala, además “no pueden institutos como lo es la demandada afincar su razón de ser, privilegiadamente en las ventajas económicas aparejadas a una actividad mercantil pues está esencialmente concebida para conferir el servicio de salud a través de acciones eficaces destinadas a su protección, a su recuperación y a la rehabilitación, en su caso, de sus afiliados, sin limitaciones, lo que si bien no acarrea el descarte del interés de rentabilidad, en caso alguno supedita la salud a su logro.”

Esto es así porque como señala la sentencia, lo que está en juego es primariamente la vida, por lo cual “no puede ponerse en duda que si a una persona con un diagnóstico de cáncer recidivo se la priva del financiamiento de los tratamientos que la ciencia contemporánea va descubriendo para preservar la salud, se atenta contra la primera de las garantías del consabido artículo 19, que no solamente entiende el concepto ´vida´ como un linde entre la existencia real y la muerte, sino como aquello que traduce la vitalidad de las personas y que ciertamente se encuentra en jaque si no se confiere cuanto necesario para la rehabilitación en aquellos casos que la ciencia y la técnica pronostican una expiración de los signos vitales de no reaccionarse en forma y tiempo”.

La medicina no puede asegurar la vida de un paciente, pero debe hacer todo lo posible por lograrlo. Las obligaciones vinculadas con el acto médico – éticas, legales, contractuales y constitucionales –, son obligaciones de medio, no de resultado. El deber no es sanar, sino realizar todos los esfuerzos posibles para intentarlo.

El esfuerzo terapéutico no puede tener límite ha dicho la Corte, y ello incluye el acceso – imposible sin el debido financiamiento — de los avances que la medicina va descubriendo para recuperar la salud.

Este tema nos remite al origen de las Isapres en el año 1981. No obstante la ausencia de debate libre, producto de las condiciones imperantes entonces, se alzaron voces en contra de la introducción por primera vez del lucro en la salud chilena.

Entonces, los partidarios del nuevo esquema, replicaron que las Isapres venían a modernizar la medicina, colocando a disposición de sus usuarios los adelantos tecnológicos en materia de cirugía, tratamientos y medicamentos. No hay que olvidar que anualmente al reajustar sus precios, el argumento de las Isapres es el aumento del costo de la medicina por estos avances.

Por ello, resulta paradojal que cuando un paciente impetra el acceso a esos adelantos, se le deniegue y deba recurrir a la Corte para lograrlo.

La constitucionalización del contrato Isapre-afiliado, realizada por la Corte, es un enfoque fundamental, justo e imprescindible para lograr un equilibrio mínimo en un documento jurídico, transformado en una parodia de contrato por las múltiples facultades unilaterales de las Isapres – fijación de precios, resolución sobre licencias, término de contratos, cambio de prestadores preferentes y cerrados –, las cuales crean un desequilibrio de tal entidad que viola numerosos derechos constitucionales de los afiliados, primeramente la igualdad ante la ley y la prohibición de trato discriminatorio.

A ello debemos agregar que los afiliados a Isapres, a pesar de ser consumidores, han sido dejados fuera del amparo de la Ley de Protección de los Consumidores, por disposición de ella misma, y que la ausencia de este control no ha sido reemplazado por facultades legales efectivas de las autoridades sanitarias, que les permitan actuar realmente como autoridades en el área.