Un cóctel elusivo bien preparado habitualmente incluye el establecimiento de filiales en jurisdicciones con tributación muy baja o inexistente (“paraísos” tributarios);una conveniente fijación de precios entre partes relacionadas (precios de transferencia); el uso de regímenes tributarios preferenciales otorgados por algunos países; el acceso a una amplia red de convenios para evitar la doble imposición y el aprovechamiento de las diferencias entre las legislaciones tributarias de los países.

Si a ese cóctel se le suma la posibilidad de actuar en secreto o anonimato, en condiciones en que las autoridades tributarias afectadas carezcan de mecanismos y facultades para controlar y reaccionar, el resultado puede ser “perfecto”: una carga tributaria global inexistente o insignificante.

La planificación tributaria de algunas multinacionales ha sido tan “perfecta” que en los últimos años han protagonizado escándalos con altos costos en términos de su reputación corporativa.

A modo de ejemplo, Starbucks, Google y Amazon hansido objeto de duros cuestionamientos en el parlamento de Reino Unido y han sufrido boicots por parte de competidores locales y ciudadanos indignados porque proporcionalmente pagan más impuestos que esas empresas.(1)

Asimismo, la Comisión Europea ha puesto recientemente en la mira a Apple, Starbucks y Fiat, debido a denuncias por parte del senado de Estados Unidos,ya que estarían beneficiándose de un trato tributario preferencial por parte de Luxemburgo, Holanda e Irlanda, lo que podría constituir competencia fiscal nociva.

Iniciativas internacionales

La solución a un problema global pasa, en primer lugar, por mejorar la capacidad de las autoridades para detectar y combatir la evasión y elusión tributaria en un contexto de cooperación internacional.Esto no es un desafío nuevo en el contexto político internacional, pero esta vez pareciera existir más determinación, consenso y coordinación que en el pasado.

Tres iniciativas bastante ambiciosas reflejan los esfuerzos internacionales al respecto.

(I) El Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información (GFTEOIpor sus siglas en inglés), es un foro que reúne en la actualidad a 122 países y jurisdicciones tributarias que se comprometieron a los más altos estándares internacionales en materia de transparencia e intercambio de información para fines fiscales. Este foro realiza una revisión permanente del cumplimiento de dicho compromiso a través de evaluaciones entre pares que legitiman y garantizan la objetividad del proceso.

(II) El proyecto sobre Erosión de las Bases Fiscales y el Traslado de Beneficios (BEPS por sus siglas en inglés), es un proyecto impulsado por el G20 y la OCDE, originado en un contexto de crisis económica internacional sumado a diversos escándalos tributarios con empresas multinacionales involucradas.

Su propósito es revisar las reglas y principios de tributación internacional para impedir que su aplicación facilite las planificaciones tributarias agresivas que asignan rentas a países diferentes de aquellos en donde realmente se realizan las actividades económicas. Con este fin, se ha elaborado de manera coordinada un Plan de Acción con metas para fines del 2014 y del 2015.

Los resultados del proyecto BEPS se plasmarán en recomendaciones, nuevos modelos normativos y convenios multilaterales, para facilitar su incorporación a los convenios tributarios y legislaciones nacionales de los países participantes.

(III) El Estándar de Reporte Común (CRS por sus siglas en inglés), es un nuevo estándar único de intercambio automático de información bancaria para fines tributarios y ha sido adoptado en mayo de 2014 en la reunión ministerial de la OCDE.

El CRS será implementado por más de 44 países y jurisdicciones tributarias (The Early Adopters Group) que han manifestado un fuerte compromiso político para adoptar el CRS con un calendario de corto plazo (2016-2017).

Status de Chile y tareas pendientes

Chile forma parte del GFTEOI desde sus orígenes en el año 2000 y ha recibido ciertas recomendaciones para corregir algunos puntos débiles en su normativa y práctica referida al intercambio de información tributaria.El próximo reporte respecto de Chile se publicará a fines del 2014 y se referirá principalmente a su nivel de cumplimiento de los estándares en aspectos prácticos.

Actualmente Chile puede intercambiar información tributaria con los 25 países con los cuales tiene convenios para evitar la doble imposición.

Sin embargo, el 24 de octubre de 2013 Chile suscribió la “Convención sobre Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal” (MAAT por sus siglas en inglés), cuya ratificación se encuentra pendiente. Con dicha ratificación la red de intercambio de información de Chile se extendería notoriamente ya que el ámbito de aplicación del MAAT ha sido extendido a muchos territorios de tributación baja o inexistente.

Como miembro de la OCDE, Chile participa activamente en el proyecto BEPS y deberá reflejar sus resultados de manera concreta para mejorar así sus herramientas para contrarrestar la evasión y la elusión fiscal internacional.

Cabe mencionar que algunos aspectos de la reforma tributaria que actualmente se discuten en el Senado contienen elementos consistentes con las prácticas fiscales que se pretenden promover i.e. normas sobre sociedades extranjeras controladas (CFCrules) y nuevas facultades anti elusión.

Respecto del CRS, Chile todavía requiere algunos ajustes a su legislación interna para facilitar un intercambio automático de cierta información bancaria y sumarse así con plenitud a los esfuerzos internacionales en la materia.

(1) http://www.bbc.com/news/business-20288077

Sin embargo, tras los debates correspondientes, en aquella oportunidad quedó claro que existen situaciones de “bien común” que permiten, con ciertas garantías, levantar ese supuesto derecho a la privacidad de la cuenta bancaria y se modificó el Código Tributario para ese fin.

Ahora algunos parlamentarios, empresarios y asesores tributarios rasgan vestiduras frente al “terror” que les produce el hecho de que el SII pueda tener las atribuciones anti evasión y elusión que tienen prácticamente todas las autoridades fiscales del mundo desarrollado.

Darle primacía a la sustancia económica por sobre formas legales artificiales o exigir una legítima razón de negocios más allá de la mera obtención de beneficios tributarios, son algunos de los principios anti abuso comunes en dichos países.

Es más, estos principios anti evasión y elusión tampoco son del todo ajenos a nuestra legislación actual, aun cuando su aplicación esté bastante limitada, lo que precisamente se pretende corregir mediante la reforma tributaria.Por ejemplo, algunos de estos principios están presentes en las facultades de tasación de precios que tiene el SII respecto de operaciones entre partes relacionadas.

Facultades “discrecionales” se llama el demonio en esta ocasión. El mismo tipo de facultades que ya tienen tantas otras entidades fiscalizadoras nacionales, como las superintendencias o la Unidad de Análisis Financiero en materias de su competencia.

¿Cuál es el miedo? Si la facultad se ejerce de mala manera, están los tribunales tributarios disponibles para impugnar el actuar “arbitrario” que pudiese tener la administración fiscal.

Cabe hacer presente que estos tribunales tributarios tienen todavía mucha capacidad de absorción de casos, ya que no se cumplieron los malos augurios que en su oportunidad predecían que iban a colapsar de reclamos en contra del SII. Los filtros y controles administrativos del SII han funcionado mejor de lo que algunos esperaban.

Transparentemos los debates. Hay gente que quiere seguir evadiendo y eludiendo impuestos, porque tienen los recursos y la disponibilidad para contratar consultoras y estudios de abogados altamente calificados en materias tributarias y que, probablemente, no tienen en consideración razones de bien común al momento de ofrecer una planificación tributaria.

Algunos plantean que la elusión tributaria es legítima porque solo consistiría en el uso racional de las herramientas (o fallas) de la propia legislación, y que la vulneración del “espíritu” o finalidad de las normas no es un problema del SII sino que del legislador que debe modificar tales normas.

Establezcamos pues un sistema de transparencia (reporte) de las planificaciones tributarias como el que tienen varios países desarrollados (con sanciones e incentivos).

Quién nada hace, nada teme.Además,así el legislador podría identificar con mayor facilidad las supuestas “fallas” del sistema, algo en lo que todos los contribuyentes deberíamos estar interesados. El sistema de reporte de planificaciones tributarias que tiene Reino Unido es un muy buen ejemplo de este tipo de sistemas de transparencia.(1)

Sin embargo, no debemos olvidar que la “buena fe” no es solamente una exigencia en el momento de aplicar la ley tributaria. La buena fe es uno de los principios fundamentales de todo el sistema jurídico y debe inspirar el obrar de la autoridad como de los contribuyentes.

Los que siembran el “terror” por la supuesta falta de “certeza” y por las facultades “discrecionales” que la reforma entregará al SII, seguramente tendrán ese mismo terror frente a todo el sistema jurídico que está lleno de conceptos y estándares cuyo contenido puede definir la autoridad administrativa y, en definitiva, los tribunales de justicia.

No existe ni existirá nunca una certeza absoluta sobre la correcta interpretación o aplicación de una norma. El día en que la interpretación de la ley sea una ciencia exacta tendremos a R2D2 y C3PO como fiscalizadores y jueces.

Como la elusión realmente está planteada desde la mala fe, dudo que los asesores y contribuyentes que la practican estén dispuestos a transparentar o reportar sus planificaciones o a aceptar que el SII tenga facultades para cuestionarlas.

(1)http://www.hmrc.gov.uk/aiu/summary-disclosure-rules.htm