No pretendo comentar la sentencia del tribunal que resolvió sobre la culpabilidad del caso de Emilia. Esa decisión no hizo más que aplicar el derecho vigente y, por tanto, su cuestionamiento no es más que una crítica a nuestra regulación legal sobre la imprudencia como título de imputación de responsabilidad penal.

Por el contrario, es la regulación proyectada -como entienden hoy los medios de comunicación social, parlamentarios y también los padres de la víctima- el contexto en el que se está debatiendo el justo merecimiento de pena de quien mata a otro mediante un comportamiento no intencional, sino que con indiferencia del riesgo asociado a una conducción en estado de ebriedad.

Esa decisión, por cierto, no debe prescindir de exigencias propias del derecho penal, que legitiman la imposición de castigos en un estado de derecho. El Estado no mide su reacción castigadora sólo en función de los resultados causados, sino que también considera la distinta reprochabilidad del comportamiento del autor, distinguiendo entre supuestos dolosos e imprudentes.

Asimismo, un ideal regulativo es expresar la gravedad de las diversas infracciones a través de penas proporcionadas, de un modo coherente y armónico.

La propuesta original del proyecto de ley no respetaba esos principios regulativos. Equiparar la pena del homicidio intencional a un supuesto en que no existe intención de matar, sino el emprendimiento de una conducta riesgosa -como es el manejo en estado de ebriedad- incurre en desproporción manifiesta.

En ese sentido, es preferible la regulación aprobada por el Senado: conservar el umbral mínimo de tres años y un día para los casos menos reprochables y ampliar la pena al grado mínimo aplicable al homicidio simple en los casos en que el mayor reproche de la conducta del autor justifique esa equiparación.

Sin embargo, la propuesta es susceptible de mejora.La agravación según circunstancias determinadas legalmente requiere un especial análisis de las causales sugeridas.

La agravación debiera estar justificada en que la circunstancia sea expresiva de una conducta gravemente negligente y temeraria, expresiva de una indiferencia total respecto de los riesgos asociados a la conducta. En ese sentido, ni la profesión o la falta de titularidad o autenticidad del permiso de conducir parecen factores que incidan en la producción de la muerte de una manera intensamente reprochable, como para justificar una equiparación con la muerte provocada intencionalmente.

La verdad es que una exigencia de pena efectiva sobre los condenados por hechos como los descritos no requiere elevar las penas. Basta con establecer las excepciones pertinentes en la regulación de las penas sustitutivas en libertad.

En ese sentido, la inminente puesta en vigencia de la Ley N° 20.603 ya impide la aplicación de la remisión condicional de la pena en los casos en que la sanción impuesta excede 540 días.

Pero esa decisión debe ser deliberada y consciente, pues importa renunciar a todo ideal de tratamiento y reinserción social de individuos con problemas de consumo problemático de alcohol, y por tanto, contradice una finalidad irrenunciable para un Estado de Derecho en aras de una sanción más acorde con la comprensible aspiración de las víctimas y sus familiares, pero que en realidad no podrá nunca reparar el daño causado y difícilmente se verá como retribución suficiente.

La Organización de Estados Americanos (OEA) difundió un estudio -encargado tras la declaración de hace algunos años de los ex presidentes Zedillo, Gaviria y Cardoso-, que recomienda a los países modificar las actuales políticas de persecución de los consumidores de drogas y moverse progresivamente hacia la aplicación de políticas de reducción de daño y despenalización del consumo.

Según el estudio, si los Estados modifican su legislación -que en su mayoría penaliza el consumo- romperán un círculo vicioso de violencia, corrupción,cárceles abarrotadas y pondrán a la salud pública en primer plano.

También recientemente se alegó ante la Corte Suprema el caso de un médico chileno que tenía varias plantas de marihuana para su uso terapéutico y consumo personal. Lo mismo ocurrió con el caso de la detención, formalización y prisión preventiva que afecta al hermano de un conocido animador de televisión.

Para analizar estos casos y comprender la recomendación de la OEA, es pertinente revisar la decisión adoptada por la Corte Suprema argentina en el caso “Arriola, Sebastián y otros”, en agosto de 2009. La Corte del vecino país analizó el alcance que cabía otorgarle a las “acciones privadas” y al bien jurídico “salud pública”, para luego considerar ilegítima la incriminación de la tenencia de droga para consumo personal.

Dijo el tribunal que una conducta que se da en circunstancias específicas y que no causa daños a un tercero no puede ser castigada penalmente, pues en estos casos -en que no está en peligro la salud pública- debe predominar la “autonomía personal”, esto es la capacidad de la persona de conducir su vida, valerse de medios e instrumentos para ese fin, seleccionados y utilizados con autonomía -lo que es prenda de madurez y condición de libertad- e incluso resistir o rechazar en forma legítima la injerencia indebida y las agresiones que le impiden ejercer esta libertad.

La OEA y la Corte Suprema argentina reflexionan sobre el problema de la circulación ilegal de drogas, en cuanto a que los Estados ya no pueden seguir permitiendo que consumidores de drogas copen masivamente el sistema penal y policial en perjuicio de una política pública criminal eficiente, desviando recursos valiosos que podrían reorientarse hacia la defensa concreta de la salud pública y al combate de la criminalidad surgida del narcotráfico.

Para quienes operamos en el sistema penal, es común ver que personas que consumen -muchos de ellos con problemas de adicción-son detenidas y acusadas de portar cannabis sativa. En muchos casos las cantidades son menores y plausiblemente destinadas al consumo personal.

Se cultiva para evitar adquirirla de dealers incorporados al ciclo del tráfico.Y la paradoja está en que aunque se afirme que el consumo privado no está penalizado en Chile, no existe forma de concretarlo si no está precedido por algún hecho delictivo.

Independiente de la afectación a la salud que puede producir la marihuana, la pregunta es si debe seguir siendo parte de una política criminal o una de salud.

Sería positivo reflexionar -aprovechando esta tormenta perfecta, en cómo podría nuestra política criminal distinguir correctamente entre quienes consumen en un ámbito privado y lo que debe permitirse para que este consumo se produzca, para sólo perseguir aquellas conductas que impliquen tráfico y real riesgo para la salud y la paz pública.

Enmarcado en el desarrollo de la llamada justicia terapéutica, este programa asume que como máxima respuesta, la justicia tradicional sólo puede inhabilitar al sujeto por un tiempo, usando la cárcel para ello.

Sin embargo, esta respuesta es insuficiente cuando la causa determinante de la comisión de ciertos delitos es el consumo problemático de drogas. Por esto, todos los intervinientes ajustan su rol dentro del proceso, para buscar soluciones jurídicas alternativas.

Lo anterior no es una tarea fácil. Defensores, fiscales y jueces deben velar por resguardar sus intereses, que confluyen y se contraponen dentro del proceso. El rol de la Defensoría Penal Pública y del defensor en este desarrollo ha sido materia de fuerte debate.Preguntas sobre cómo se entrega una correcta defensa penal y cuál es el límite de ésta han sido formuladas y discutidas en innumerables ocasiones.

Sin embargo, la Defensoría ha participado, con la certeza de que una asesoría legal de calidad debe entregarse siempre, y que uno de nuestros principales roles dentro del proceso es asegurar que nuestros defendidos comprendan cabalmente lo que implica la decisión que toman, debiendo ésta ser voluntaria y libre. Esta es una opción procesal que debe ser libre e informada y el defensor debe estar presente, para asegurar que así lo sea.

Durante este año el programa será expandido a otras regiones del país. Paralelamente, se trabajará en un proyecto de ley que entregue un marco normativo al mismo, que hasta hoy ha funcionado a través de la figura de la suspensión condicional del procedimiento.

Esta herramienta, adecuada para asentar el piloto, ha mostrado ser insuficiente para consolidar su expansión. Lo anterior, principalmente por la limitación que impone para incorporar al programa a personas con antecedentes penales, reincidentes y que hayan cometido delitos cuya pena probable sea mayor a tres años y un día. Lo anterior imposibilita la incorporación de personas con alto compromiso delictual o que han cometido delitos de mayor gravedad.

La experiencia en otros países muestra que aunque los tribunales de tratamiento de drogas no suelen incorporar a personas que han cometido delitos graves contra las personas, sí aceptan a imputados por delitos contra la propiedad, reincidentes y, sobre todo, delitos por ley de drogas.Es importante que se avance en este sentido, para que el programa logre un verdadero impulso en términos de cobertura e impacto.

De no avanzar en este sentido, los Tribunales de Tratamiento de Drogas en Chile se expandirán sin adecuarse al modelo comparado y tendrá los efectos siempre limitados de una inadecuada selección de los participantes.

Hace años, al impulsar un profundo cambio a nuestro sistema de enjuiciamiento criminal, acordamos establecer criterios básicos que ordenaran nuestra vida en sociedad. Decidimos, por ejemplo, expresar legalmente aquellas garantías y derechos fundamentales e irrenunciables que estaban contenidos en la Constitución.

Chile, al suscribir los tratados internacionales, se comprometió a adecuar las leyes internas a todos y cada uno de los principios, derechos y garantías que tales instrumentos consagran.

Muchos de ellos, sólo reiteran conceptos constitucionales como, por ejemplo, que nadie puede ser privado de su libertad, salvo que las mismas leyes, que también consensuamos, señalen las causas y condiciones previamente establecidas para ello.

Señalamos asimismo que en nuestro país no existen delitos inexcarcelables y que las medidas cautelares – incluida la prisión preventiva – no son una pena anticipada, sino una herramienta funcional a los fines del proceso. Acordamos que son los jueces quienes deben aplicar la ley y que son los custodios de su cumplimiento, desempeñando así la función que le es propia.

Finalmente, también señalamos que todos los actores del sistema – especialmente aquellos que detentan el poder de persecución – deben respetar el proceso sin excepciones, de manera que una confesión no puede tener vicios que la conviertan en un acto involuntario e invalido para revertir la presunción de inocencia de la que todos somos titulares.

Hoy, tras doce años de operación del sistema y habiéndose realizado más de diez reformas, podemos discutir nuevamente respecto de uno o más de los acuerdos que ya habíamos tomado.

Podríamos revisar todas y cada una de las leyes y procedimientos vigentes. Pero, finalmente, aun si se modificara nuevamente el concepto de flagrancia y se dieran más facultades a las policías,seguirían existiendo casos en los que no se podrá detener a una persona por no estar ante un delito flagrante o no contar con la orden judicial correspondiente, no obstante la gravedad de las imputaciones que pudiesen existir. Por ello, siempre habrá procedimientos que deberán ser declarados ilegales y frente a los cuales un juez deberá hacer respetar la ley.

Por lo tanto, el tema de fondo sigue siendo el mismo y debería ser el criterio que inspirara a cada actor en el sistema: no podemos permitir que se vulneren garantías y derechos de las personas bajo circunstancia alguna; no podemos permitir que los agentes del Estado se aparten de una aplicación rigurosa de las normas;no podemos cuestionar que un juez declare ilegal una detención que se aparta de las condiciones establecidas para ello o que la prisión sea la regla al inicio del proceso y no la consecuencia al final del mismo.

Las normas de un Estado de Derecho siempre podrán ser perfeccionadas, pero sin duda también requieren de seguridad jurídica y, sobre todo, de un límite al poder estatal frente a las personas, sin distinción alguna. En definitiva, no podemos convertir “garantía” en una mala palabra.