Por cierto reafirmó algunas cosas que han estado en duda. Uno de ellos es sobre el “primer momento”, es decir, la etapa del pre constituyente. Definió que consiste en llevar el proceso hacia las personas y conquistarlas en este afán de crear una nueva Constitución nacida en democracia.

Reafirma con ello, que no es un proceso de la elite, de entendidos, ni tampoco de expertos y empezar por allí tiene un gran valor por cuanto permite construir el proceso donde el acento queda puesto en los ciudadanos. Así, sin temor. Es todo lo opuesto a la Constitución de 1980 y da forma al concepto de “nacer en democracia”.

En segundo lugar, este primer momento culminará con una propuesta de Constitución.Para que podamos llegar a esa meta,  es importante que el proceso de diálogo no solo sea ordenado sino también informado. La educación cívica será importante, pero lo es también discutir los temas constitucionales conforme a lo que finalmente debe contener esa Carta nueva.

De lo contrario los diálogos ciudadanos corren el riesgo de desdibujarse. Por ende, se hace necesario orientar esos diálogos tanto para que la ciudadanía no sienta que pierde el tiempo, como para que realmente esos debates sean parte integrante de la propuesta que el gobierno elabore una vez que los mismos terminen.

Luego el anuncio demostró algo esencial, que la Asamblea Constituyente es posible. Considerar esta alternativa como mecanismo constituyente, tal como hemos tenido sostenido en varias ocasiones, y hacerlo junto a otras alternativas que también hemos señalado, demuestra que aquellos que creen en la Asamblea Constituyente no estaban consumiendo opio, no estaban alucinando.

Habrá un Comité observador que supervise la transparencia de este primer momento lo cual es significativo toda vez que permite girar este proceso en torno a la democracia e intercambio de ideas desde una óptica de “fair play” y es, en definitiva, una garantía adicional que se agradece.

Después que terminen los diálogos, el gobierno elaborará una propuesta de nueva Constitución que sintetiza estos debates comunales, provinciales y regionales. Esa propuesta permanecerá un tiempo como un símbolo de lo logrado y a la espera de la institucionalización del proceso.

Esa institucionalización viene en un proyecto de reforma constitucional que expresará el modo en que la Constitución de 1980 podría ser reemplazada, recurriendo para ello a un capítulo nuevo de la Constitución, el capítulo 16, que reconocerá la existencia de cuatro mecanismos constituyentes.

Este nuevo capítulo tendrá el aditivo interesante, aunque debatible, de considerar un quórum de dos tercios para su aprobación. Parece innecesario jurídicamente, pero es razonable toda vez que es una invitación a la derecha a sumarse al proceso, y eso es bueno dado que a diferencia de la Constitución de 1980 donde la oposición fue perseguida, encarcelada, desparecida, etc. la nueva Constitución será un verdadero pacto de convivencia.

El gobierno enviará esta Reforma conteniendo cuatro alternativas con el objeto de que se apruebe este nuevo capítulo antes de culminar el periodo presidencial actual. Así, cuando termine su mandato, la Presidenta Bachelet tendrá una propuesta de nueva Constitución y una forma procedimental institucionalizada.

Luego, tras las elecciones del 2017, el nuevo Parlamento deberá decidir por una de esas cuatro alternativas, que incluye la Asamblea Constituyente.

Es altamente recomendable que esa decisión no lo resuelva el próximo Congreso, así sea electo por el sistema electoral nuevo. La experiencia muestra que es importante que el mandato constituyente sea otorgado por el pueblo y el plebiscito es precisamente una de las alternativas que esbozó hoy la Presidenta.

La tarea entonces del actual Congreso consistirá en dos cosas. Primero, promover los diálogos ciudadanos, con capacitación, foros, etc. Y en segundo lugar, afinar los mecanismos. En este sentido, si la Constitución que el gobierno prepare como fruto del debate popular concita el respaldo ciudadano – y habrá tiempo para analizarla – la propia reflexión ayudará a determinar cuál mecanismo es mejor.

Con todo lo anterior, uno concluye que el anuncio es abierto, permite pensar en distintas alternativas, mantiene la gobernabilidad, cumple con las promesas, no deja afuera a nadie, institucionaliza los caminos y lo mejor de todo, nos permite pensar, que por fin, ¡Chile tendrá una Nueva Constitución!

Hace pocos días, la Cámara de Diputados en Chile, mediante un proyecto de acuerdo, valoró el resultado de las negociaciones a favor de la paz alcanzado entre el Estado colombiano y la guerrilla de las FARC-EP.

Este proyecto fue suscrito por la totalidad de las bancadas representadas en el Parlamento chileno y da cuenta del compromiso de Chile con la paz en Colombia.Recordemos que nuestro país fue acompañante en este proceso pese al intento de algunos, como el ex presidente Piñera, de empañar nuestro apoyo.

Clave en lograr este resultado fue Cuba y Noruega ya que cobijaron en sus países las conversaciones dificilísimas que se llevaron a cabo. Sin dudas que el respeto total por la autodeterminación de los pueblos por parte de Cuba y Noruega, fueron fundamentales a la hora de proteger el desarrollo de las conversaciones.

Es ilustrativo que Estados Unidos no fue parte de este proceso. La solución “a la americana”, al estilo Plan Colombia, jamás fue una alternativa para la paz, pese a lo cual, así fue difundido por muchos años.

La actitud entonces del Presidente de Cuba y del Estado de Cuba, fue un factor fundamental a la hora de concretizar la paz en Colombia.

Por otra parte, el restablecimiento de relaciones  diplomáticas entre Cuba y Estados Unidos es un ejemplo elocuente de la búsqueda sostenida por Cuba de relaciones pacíficas con su vecino del norte. No fue precisamente un buen vecino de Cuba, sin embargo, pese al bloqueo y su hostilidad, Cuba jamás respondió a Estados Unidos de forma prepotente, belicista ni amenazante, siempre conservó una postura de irreductible dignidad y solidez.

En África, en particular en Sudáfrica, hubo un régimen político conocido como el de Apartheid, ampliamente repudiado en el mundo, que fue desmantelado gracias en buena parte, a la actitud solidaria concreta de Cuba. Sin despojar el territorio de sus riquezas y cargando solo con las pérdidas en vidas humanas, la paz se conquistó en el sudoeste africano con el apoyo y sacrificio decidido de Cuba mientras fue ministro de Defensa en Cuba Raúl Castro.

Otros, por mucho menos, han recibido el Premio Nobel de la Paz.

Seguramente los detractores de Cuba y aquellos que ganan dinero con los conflictos, algunos como, los Uribe o los Bush (hay varios) de este mundo, se opondrán como se oponen a que Cuba reciba siquiera un kilo de harina.

Pero así como a Barack Obama se le reconoció “sus extraordinarios esfuerzos para fortalecer la diplomacia internacional y la colaboración entre los pueblos” en el año 2009 otorgándole el Premio Nobel de la Paz, en el caso de Raúl Castro, es imposible no reconocer que durante este año, es quien ha hecho más para que exista la esquiva paz que se hace pedazos en un abrir y cerrar de ojos, importándoles muy poco a quienes alientan la destrucción y el  sufrimiento de millones de seres humanos.

Esta Ley ingresó al Congreso con el objetivo de resolver varios puntos en relación a la sostenibilidad del desarrollo pesquero derivado del colapso de las pesquerías y estas soluciones en general, eran excluyentes una de otra. No podía ser salomónica y su tramitación fue sumamente compleja, intensa y con posiciones encontradas.

La eventualidad de pagos hechos a parlamentarios para tramitar la Ley de Pesca a favor de los intereses de la pesca industrial claramente cuestiona la ley. La obligación constitucional de los parlamentarios es concurrir a la formación de leyes, pero ¿es posible que una ley pueda verse cuestionada desde el punto de vista de su validez porque los legisladores concurrieron a votar sin que su voluntad fuera libre sino mediada por un interés externo?

Creemos que sí porque efectivamente hay normas que resguardan la fe pública en materia de tramitación de leyes, que impiden los conflictos de interés, etc. Aun cuando la sanción sea baja, la intención manifiesta y por ende, existente, es cautelar que el procedimiento de formación de ley no sea cuestionado.

De esta manera, no solo hay un tema de forma del acto legislativo en cuanto a los ritos y solemnidades, sino también de validez toda vez que se exige que las leyes sean votadas sin mediar otra consideración que las convicciones de los parlamentarios. Hay parlamentarios que podrían estar convencidos que otorgar a favor de la pesca industrial derechos de propiedad era lo mejor, sin embargo todo cambia cuando por esas convicciones deciden recibir dinero.

Para la formación de la voluntad tratándose de actos jurídicos y contratos propiamente tales, se requiere que esta concurrencia de voluntad sea expresada de forma libre y espontánea, sin presiones y sin malas intenciones. De lo contrario, existe un vicio en la formación de esa voluntad. En el caso del acto jurídico legislativo, opera la misma lógica pero no existe un sistema de nulidad de los mismos. Claramente llegó el momento para que lo tengamos.

¿Qué hacer entonces con la Ley de Pesca?

Derogar la actual ley tiene varias implicancias. Por una parte, el problema de las indemnizaciones de los favorecidos por la Ley. Es posible sin embargo, derogar esta ley sin pagar indemnizaciones no obstante, esa posibilidad es tan difícil, lejana, problemática y legalmente casi imposible de sostener. Por otra parte, implicaría volver a la ley anterior, que era más mala que la vigente.

Por esta razón, es de toda lógica anular la ley de pesca y retrotraer su estado de tramitación al momento de ingresar dicha ley al Congreso, que es el momento donde más pristinamente sabemos que no hubo vicio en la voluntad legislativa por cuanto aun no se había votado absolutamente nada.

Esto permitiría tener la certeza que el régimen de la ley anterior tiene finitud y presentar a ese proyecto nuevas indicaciones, incluyendo sustitutivas por parte del Gobierno, algunas incluso de forma inmediata para garantizar la continuidad de proyectos investigativos actualmente en curso.

¿Es complejo esto? Por supuesto y es lo que ocurre cuando algunos parlamentarios se enriquecen al cumplir una función que el pueblo le ha confiado y que burlan sin mayores consecuencias pero no pueden pagar justos por pecadores y la continuidad de la actual Ley de Pesca es imposible en las actuales condiciones.

Es de vital importancia y absolutamente necesario que esta legitimidad sea más allá de toda duda. ¿Y por qué es necesario esto? Porque fortalece el reconocimiento social a las leyes y su cumplimiento, promueve mayor cohesión político social, fortalece las instituciones y mejora la capacidad de acato normativo y de convivencia en sociedad, no debiendo recurrir a la fuerza para lograrlo. Permite el reconocimiento ético moral a la norma y esa fuerza legal proviene de la legitimidad de la decisión popular.

Si existiera hoy un proyecto de reforma constitucional que reformulara toda la Constitución, sus normas de tramitación tendría que ser las de la actual Constitución, sus normas de quorum, serían las de la actual Constitución y sus normas de control de constitucionalidad, serían las de la actual Constitución. Se ha propuesto que esta hija de la Constitución de 1980 sea validada mediante plebiscito al final del proceso, el que solo sería una solemnidad.

Como crítica a dicha propuesta corresponde afirmar que los actos jurídicos son lo que son, no lo que dicen que son y así, un trámite de estas características significaría hacer algo que la Constitución no tiene previsto, que es ser reemplazada.

Por su lado, el Tribunal Constitucional, órgano que vela por la vigencia de esta Constitución y no de otra, no podría pronunciarse sobre la constitucionalidad de estas nuevas normas constitucionales porque sería vivir en un caos toda vez que el control de constitucionalidad que le reserva la actual constitución, solo sirve con ella y no para otra. Tendría que declararse incompetente e indicar que esta Constitución no prevee la realización de este tipo de iniciativa.

Y resulta totalmente cuestionable que el Congreso se arrogue la potestad constituyente derivada cuando no le ha sido derivada. Según la Constitución, el Congreso crea leyes, no Constituciones y para que  pueda crear constituciones, debe derivársele esa potestad, que, como ya se dijo, no le ha sido derivada. La Junta Militar también se arrogó la potestad constituyente por decreto y es ese hecho el que hace que la Constitución de 1980 este envuelta de ilegitimidad de origen.

Una constitución creada a partir de esta interpretación inadecuada del capítulo XV de la Carta de 1980, no podría nunca zafarse del estigma de no contar con la potestad constituyente derivada y este enredo refleja claramente que dicha alternativa no es institucional.

¿Qué hacer entonces?

Hay que reformar la Constitución facultando al Presidente para convocar a plebiscito. Esta reforma debe ser redactada de manera amplia como para permitir que el soberano pueda decidir tanto el órgano constituyente como poder luego pronunciarse sobre el texto propuesto por dicho órgano. Esto implica modificar solo el art. 32° de la Constitución de 1980. Éste sería el chasis del asunto.

Esta proyecto de Reforma constitucional debe ser presentado ahora para realizar el plebiscito para consultar al soberano sobre el órgano constituyente en septiembre 2016.

En el intertanto, sería necesario legislar una norma sobre proceso constituyente que establezca las reglas generales para llevar a cabo dicho proceso en cualquiera de sus variables, ya que el resultado de este plebiscito es incierto.

Lo anterior permitiría institucionalizar el proceso, que pareciera ser la inquietud más grande de algunos y daría reglas conocidas y tramitadas antes del Plebiscito para que los ciudadanos puedan conocer el modo en que participarían del proceso y decidir conforme a ello. Esta norma debe contemplar tanto la realización de una Asamblea Constituyente como el trámite en manos del Congreso y cualquier otro.

De esta manera, nadie podría decir que no es institucional ni participativo, ni menos ilegítimo, afirmaciones que en la actualidad sí se pueden hacer.

Igualmente, este tiempo permitiría desarrollar actividades, realizar debates, recoger opiniones y desmitificar los cambios venciendo el miedo con educación, movilización y concientizando. Básicamente sería ponerle ruedas al asunto.

Quienes creemos que la nueva Constitución debe ser antecedida por una AC, debemos asumir que la coherencia de este planteamiento estará dado por el origen de la propia Asamblea, el que no puede provenir de un decreto presidencial. De hecho, quienes han planteado alternativas de uso de la potestad reglamentaria o el empleo de otra herramienta semejante de la actual normativa, han sido rebatidos con opiniones sólidas porque nuestro actual ordenamiento favorece a éstos últimos. Es decir, el camino no debe ser convocar simplemente a una AC.

Ahora bien, una modificación constitucional que permite convocar a plebiscito podría traducirse en una consulta al pueblo – siempre vinculante porque son plebiscitos – sobre la convocatoria a una AC como única alternativa, con una respuesta de Si y No. Ésta podría perderse, terminando no solo en la derrota de la AC, sino de la nueva Constitución misma.

La alternativa para distinguir el bosque de los árboles, es plebiscitar la elección del órgano constituyente. Esta consulta es la única que garantiza que el resultado sea una nueva Constitución y quienes apoyamos la realización de una AC, debemos abocarnos a la tarea de convencer. Eso es lo que dará legitimidad de origen a la propia AC y asegurará que esta opción gane.

Para ello, hay que reconocer y entender que el ordenamiento constitucional actual no se hizo pensando en que hubiera espacio para uno nuevo dado que no contempla la posibilidad de que el titular de la potestad constituyente originario, es decir el pueblo, pueda darse un nuevo ordenamiento y adolece por ende, de un problema de fondo.

Esta decisión de desconocer y negarle al soberano  el derecho de darse un nuevo ordenamiento si así lo estima, es una opción doctrinaria y políticamente inviable y además, insostenible. El asunto es muy sencillo, tienen que existir formas de ejercicio de la potestad constituyente porque si el pueblo quiere darse una nueva Constitución, no puede haber impedimento para ello.

En consecuencia, si no hay norma, debe crearse y no corresponde escudarse en la inexistencia de mecanismo institucional para negarle al pueblo el ejercicio de una prerrogativa que le es exclusiva, de  lo contrario, estamos asumiendo que el ordenamiento constitucional es más que el pueblo. Este es el predicamento basal de la Constitución de 1980.

En la anterior elección presidencial, la ciudadanía supo que la Nueva Mayoría impulsaría un proceso constituyente y respaldó esta definición, sin embargo, quedan muchas cosas por resolver, sobre todo el modo en que este proceso se llevará a cabo.

Para ello, lo que debemos tener muy claro es que en tanto no exista una normativa generadora de una nueva constitución, hay dos alternativas gruesas: convocar la potestad constituyente originaria o que ella la derive por decisión propia. El único que puede decidir entre una y otra es la ciudadanía convocada para ese efecto a través de plebiscito.

En cualquiera de las dos alternativas, la materialización del proceso constituyente debe pasar por tres etapas

Etapa 1. Determinación del mecanismo principal de generación de nueva constitución. Esta etapa se define como aquella que solicita al pueblo que decida cuál será el órgano que exprese la potestad constituyente. Esto puede ser básicamente de tres formas debiendo los ciudadanos votar por una de ella:

1. Asamblea Constituyente, potestad constituyente originaria.

2. Congreso, potestad constituyente derivada.

3. Híbrido, una alternativa conjugada de los anteriores.

Para que esto pueda ocurrir, se requiere de una reforma constitucional que le permite al Presidente convocar a plebiscito por cuanto la Constitución actual niega esa posibilidad por la forma totalmente restringida en que permite plebiscitos. Cualquier otro medio de decisión, como un Decreto, una ley, etc. resolvería el dilema prescindiendo de la única opinión que tiene el peso material y jurídico incontrarrestable para ello, la de los ciudadanos.

Etapa 2. Realización del proceso constituyente. Esta etapa realiza el debate constitucional conforme a un Reglamento con plazos definidos previamente. La constitución imperante continúa vigente y no existe vacío de normas. La etapa termina con una propuesta de texto constitucional nuevo.

Como no existe una normativa general del proceso constituyente, por las razones señaladas precedentemente, cualquiera sea el órgano constituyente que el pueblo escoja, requiere que se definan algunas cosas por ley y de modo previo.

Estas son, entre otras, número y requisitos de los delegados constituyentes, en cuanto a la Asamblea Constituyente. En el caso del debate en el Congreso, se requiere saber las normas de tramitación y procedimiento de una nueva constitución, entre otras materias.

Para avanzar en esta etapa, es importante contar con un equipo de apoyo, en cualquiera de los casos, que permita actuar como garante del buen funcionamiento de este proceso.Básicamente se trata de contar con un Reglamento y velar por su correcta aplicación e interpretación.

Etapa 3.  Referéndum. El hecho fundamental es que el pueblo debe pronunciarse sobre el texto. Esto puede ser de dos formas:  Votando sí o no al texto en su totalidad o,sometiendo algunas cosas, sea por complejidad o por falta de consenso, a la votación popular y su veredicto definitivo.

Propuesta

Para que ocurra lo anterior y no negarle al pueblo una prerrogativa exclusiva, es preciso:

Reformar la Constitución facultando al Presidente para convocar a plebiscito.Esta reforma debe ser redactada de manera amplia para permitir que el soberano pueda decidir tanto el órgano constituyente (etapa 1), como pronunciarse sobre el texto propuesto por dicho órgano (etapa 3). Esto implica modificar el art. 32° de la Constitución de 1980.

Legislar una norma sobre el proceso constituyente que establezca las reglas generales para llevar a cabo dicho proceso en cualquier de sus variables (etapa 2). Debe ser una Ley Constituyente y no una norma constitucional. Incluso esta norma puede ser delegada en virtud de lo establecido en el art. 63 N°20 y art. 64. De cualquier forma, podría tramitarse hoy mismo y debe apoyarse en la potestad reglamentaria del Presidente para efectos de crear Reglamentos Constitucionales en apoyo a esta Ley Constituyente.

El funcionamiento del órgano constituyente no tiene por qué ser químicamente puro y puede perfectamente crearse una serie de instancias o instrumentos que flexibilice el funcionamiento del órgano constituyente y no por ello lo desnaturaliza. La Ley Constituyente  puede ofrecer estas alternativas y normar su uso.

Esto garantiza el cumplimiento de los rasgos participativo, democrático e institucional establecidos en el Programa de la Nueva Mayoría que fueron ampliamente respaldados. Así, por ejemplo, se pueden realizar Cabildos regionales, debates parlamentarios ampliados, constituir equipos de expertos en ciertas materias para acelerar la formulación de propuestas, etc.

Por último, es importante considerar que el proceso constituyente debe ser un tema de masas, que moviliza y convoca. Esta dinámica es fundamental para alcanzar una nueva Constitución legitimada y por ende, puede ser relevante establecer ciertos mínimos de participación.